摘要：宅基地使用权继承案例中呈现的同案不同判及其司法逻辑规则引发的现实困境, 主要缘于“房地一体”下房屋可以继承与宅基地使用权不得继承之间的冲突与妥协。目前学界提出的法定租赁权和集体赎买方案均无法有效解决宅基地使用权继承困境。而在宅基地居住保障功能蜕变、农民住房财产权转让与抵押的语境中, 在宅基地“三权分置”改革及宅基地开发权价值凸显的推动下, 宅基地使用权继承具有正当性。宅基地使用权继承的实现, 既需将宅基地使用权主体由户内流动的集体成员改造为宅基地使用权申请人或受让人、将期限改为与集体成员身份解绑的固定期限, 又应明确宅基地使用权取得的无偿性与宅基地使用权能否继承、继承人应否支付使用费无关, 也不宜剥夺非本集体成员继承权。
一、问题的提出
对宅基地使用权继承问题, 司法实践中处理较为混乱, 甚至存在矛盾和冲突。对此, 笔者对相关案例进行类型化梳理, 以便为进一步研究提供基础。
第一类是以宅基地使用权系“户内集体成员共有, 不属于个人财产”为由, 禁止宅基地使用权继承的案例。该类案例往往以“宅基地是分配给以户为单位家庭集体成员共同使用, 不属于个人财产”[1], “当一户出现人口减少, 宅基地仍是由一户中剩余的成员共同使用”[2]为由, 禁止宅基地使用权继承;当户内最后一个集体成员死亡时, 宅基地应由集体收回。司法实务界, 持此种见解者并不鲜见。[3]第二类是以“集体成员死亡, 自然退出宅基地共同使用关系”为由, 禁止宅基地使用权继承的案例。该类案例认为“宅基地使用权作为一项特殊的用益物权, 与集体经济组织成员资格紧密相关, 因死亡而消灭。”[4]即宅基地使用权具有无偿性、人身依附性和福利性, 集体经济组织成员死亡后, 其从宅基地使用权主体中自然退出、宅基地使用权亦不会成为其遗产。第三类是以地上建筑物被拆除或被征收为由, 禁止宅基地使用权继承的案例。该类案例认为:“继承人依法继承的是房屋, 而不是宅基地使用权, 只是因为房地一体, 继承房屋时就当然享有宅基地使用权;作为继承的宅基地使用权人, 只能使用该房屋和加以必要的维护, 如果房屋一经拆除, 就失去了重新建造的权利, 只能将多占的这一份宅基地退还村里。”[5]根据此种见解, 没有建筑物的宅基地使用权是不能继承的;有建筑物的宅基地使用权的继承只限于宅基地上建筑物存续期间, 一旦宅基地上的建筑物被拆除 (或被征收) , 则宅基地 (或宅基地使用权补偿款) 归集体。[6]第四类是非本集体成员不得继承宅基地使用权的案例。该类案例以“部分继承人为非本集体成员, 而另一继承人与被继承人共同生活居住于涉案宅基地及院落且相关部门未再对其批建宅基地”为由, 认为涉案房屋不宜分割, 即拒绝非本集体成员继承宅基地使用权及地上房屋。[7]第五类是非本集体成员可以继承宅基地使用权的案例。该类案例判决“城镇户籍的继承人因继承房屋占用农村宅基地的, 可按规定登记发证”。[8]即允许非本集体成员继承宅基地使用权;如果不允许继承, 将导致宅基地上房屋无法继承或无法确认归属。曾有案例以继承人均为非本集体成员为由, 判令驳回继承宅院之诉, [9]但是二审法院认为:“案中谁应享有所诉争的财产, 对所诉争财产应如何处理, 原审应予确定。原审事实不清。故撤销原判, 发回重审。”[10]显然, 确定房屋归属, 会使宅基地使用权在一定程度上产生继承的效果。
上述案例呈现诸多同案不同判的现象, 既产生有建筑物之宅基地使用权可以继承———起码是继承效果 (第三类和第五类案例) 与不可继承 (第一类和第二类案例) 的同案不同判, 又出现非本集体成员能继承 (第五类案例) 与不能继承 (第四类案例) 的同案不同判。当然, 同案不同判未必不合理———尤其是在《继承法》第三条第二项仅规定房屋可以继承, 而在《继承法》《物权法》与《土地管理法》均未明确宅基地使用权能否继承的立法背景下, 更应允许人民法院的探索与“造法”。
上述案例“创造”的司法逻辑规则, 归纳起来主要有两个方面:一是不允许宅基地使用权继承———甚至宅基地上有建筑物也不允许继承, 前述第一类、第二类、第四类案例多数如此。二是因房屋继承而产生宅基地使用权继承的妥协效果 (第三类案例) , 甚至允许非本集体成员继承宅基地使用权 (第五类案例) 。
根据上述案例“创造”的司法逻辑规则, 不允许宅基地使用权继承, 地上房屋继承无法保障;允许有建筑物之宅基地使用权产生继承的妥协效果, 又会引发一系列的悖论或疑问。诸如: (1) 因继承房屋而使宅基地使用权产生继承效果, 背离且无法消除宅基地使用权不得继承的事由, 会造成制度逻辑上的自相矛盾。 (2) 作为用益物权的宅基地使用权能否继承, 取决于地上是否存在建筑物并区别对待, 既缺乏充分的法理根据又有不公平之嫌。 (3) 有建筑物的宅基地使用权继承的开始时间, 是仅限于户内最后一个集体成员死亡时, 还是户内任一集体成员去世时?如果是前者, 则地上建筑物继承与宅基地使用权继承的开始时间存在错位, 仍无法满足“房地一体”原则。 (4) 户内最后一个集体成员死亡时, 宅基地本来应当由集体收回;但因为房屋继承的事实, 却阻止了集体收回并无偿延长了宅基地使用权的期限。显然, 这在法理上难以自圆其说。 (5) 因继承房屋而取得的宅基地使用权仅限于房屋的自然存续期限, 会因为限制延长房屋使用寿命的维修以及因惧怕拆除房屋后宅基地被收回, 产生抑制房屋修缮、导致房屋闲置和土地资源浪费等现象。
宅基地使用权继承不仅立法模糊、缺位, 司法案例中存在同案不同判甚至法理悖论, 而且学界对宅基地使用权继承的研究较为薄弱, 仅有的成果亦存重大分歧———如对无建筑物的宅基地使用权能否继承, 就有肯定[11]与否定[12]两种截然相反的观点;对因房屋继承取得的宅基地的应然权利属性, 亦存用益物权性宅基地使用权[13]与债权性法定租赁权[14]的不同主张, 由此引申出有建筑物的宅基地使用权能否继承的论争。鉴于此, 笔者将沿着宅基地使用权应否继承、如何继承的思路, 在提出宅基地使用权继承之正当性的基础上, 探究宅基地使用权的立法重构, 扫除宅基地使用权继承的障碍, 并续造宅基地使用权继承规则, 为修订相关立法、统一司法审判提供参照。
二、宅基地使用权继承的正当性
实际上, 宅基地使用权继承司法案例中的同案不同判及其司法逻辑规则引发的现实困境, 主要缘于“房地一体”原则下房屋可以继承与宅基地使用权不得继承之间的冲突与妥协。在房屋可以继承的既定前提下, 化解司法案例的同案不同判与司法逻辑规则引发之现实困境的可能路径有两种:要么是坚持宅基地使用权不得继承, 并设计出既能保障房屋继承又不会产生宅基地使用权继承效果的妥适方案;要么是肯认宅基地使用权继承, 再从根本上改造宅基地使用权原始取得的主体、期限等, 为“房地一体”原则下的宅基地使用权继承扫除障碍。显然, 宅基地使用权应否继承是路径选择的关键与前提。基于下列理由, 肯认比否定宅基地使用权继承更具正当性。
(一) 否定宅基地使用权继承之房屋继承方案的局限性
创设宅基地法定租赁权, 或者由集体收回宅基地并赎买地上房屋、使继承人继承房屋变现款, 是学界提出的既能保障房屋继承又不会产生宅基地使用权继承效果的主要设计方案, 但其妥适性值得商榷。
1. 法定租赁权设想的局限性
法定租赁权的内涵是:“一旦农民房屋所有权转移给非集体成员, 而宅基地未同时转让, 则依法形成法定租赁关系, 从而形成三个主体之间的权利义务关系:一是集体经济组织, 其一方面作为宅基地的所有权人代表, 同时作为宅基地的出租人;二是农户或农民, 其一方面为宅基地使用权人, 同时为房屋出卖人;三是买受人, 其一方面为房屋买受人, 同时为宅基地承租人。在宅基地法定租赁期间, 宅基地使用权处于休眠状态, 不得向买受人主张, 但可以据以向集体经济组织主张所收租金或直接向买受人收取租金。之所以这样, 是为了保持宅基地使用权的福利性和社会保障功能。”[15]显然, 宅基地的法定租赁权是以房屋所有权与宅基地使用权权利主体分离即“房地分离”为前提的。而且, “法定租赁期限不受《合同法》20年最长期限的限制, 但是新的房屋所有权人不能通过改建或其他增强房屋质量的方式以延长房屋使用期限。”[16]
有学者亦指出:“在将房屋转让 (包括出卖、继承、赠与等方式) 给本集体成员的情形下, 同样适用法定租赁权, 即在该集体成员之间产生宅基地法定租赁权关系。法定租赁权建立的基础是农村房屋向本集体以外的主体转让或抵押, 当然非集体成员以继承或接受遗赠或赠予方式获得农民房屋所有权也会获得对宅基地的法定租赁权。”[17]显然, 法定租赁权方案是以禁止宅基地使用权继承为前提的———法定租赁权人不仅不能获得原用益物权性质的宅基地使用权, 而且还需支付使用宅基地的对价, 即租金;在租金等于宅基地使用权市场价值时, 法定承租权人除取得宅基地的使用资格外不能获得宅基地使用权的继承利益。
创设法定租赁权解决房屋继承与宅基地使用权不得继承之间冲突的方案, 尽管可以回避前述 (1) 、 (2) 、 (3) 、 (4) 四个现实困境, 却难以全面解决现实困境 (5) 。更为重要的是, 试图以法定租赁权的构想解决房屋继承与宅基地使用权不得继承之间的冲突, 不仅与强化宅基地使用权用益物权属性的改革方向不符, 而且尚存如下局限性:
首先, 以“房地分离”为前提的法定租赁权构想难以突破“房地一体”原则。在我国的立法语境中, “房地一体”主要是指房屋所有权与建设用地使用权 (包括集体建设用地使用权) 或房屋所有权与宅基地使用权的权利主体一致, 即“房地一体”原则并非仅仅适用于国有建设用地和城镇房屋。“房地一体”中的“地”包括集体建设用地的理由是:《物权法》规定的建设用地使用权同时包括国有建设用地使用权和集体建设用地使用权两项子权利, [18]故《物权法》第147条和第182条确立的“建筑物与建筑物占用范围内的建设用地使用权一并处分”“一并抵押”的“房地一体”原则, 亦适用于集体建设用地。“房地一体”原则适用于宅基地及农村房屋的理由是:中共中央1963年3月发布的《关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》和最高人民法院1963年8月颁布的《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见 (修正稿) 》均规定, 房屋出卖后, 宅基地的使用权即随之转移给新房主, 但宅基地的所有权仍归生产队所有;国务院2015年8月出台的《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》进一步强调“农民住房财产权设立抵押的, 需将宅基地使用权与住房所有权一并抵押”;《中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见》 (2018年中央一号文件) 也要求“扎实推进房地一体的宅基地使用权确权登记颁证”。显然, 农村房屋与宅基地使用权“房地一体”是我国的一贯主张。因此, 以“房地分离”为前提的法定租赁权方案, 在我国未见社会实践———不仅继承房屋时产生无偿取得宅基地使用权之继承效果的前述第三类、第五类司法案例, 而且规定为继承人确权颁证的规范性文件, [19]均没有要求房屋继承人支付宅基地租金。由是观之, 无论是司法案例还是中央政策或规范性文件, 对“房地一体”原则的坚持, 都排除了创设宅基地法定租赁权的适用空间。
其次, 创设宅基地法定租赁权的法理根据尚需探究。当户内最后一位集体成员死亡时, 为什么偏要确立法定租赁权要求房屋继承人向集体支付宅基地租金, 而不是确立集体收回宅基地对房屋进行价值补偿的法定义务?还会产生“如何划分地上房屋价款与宅基地使用权价款, 法定租赁权是基于宅基地使用权还是宅基地所有权产生、出租人是宅基地使用权人还是宅基地所有权人、租金在宅基地使用权人与集体之间如何分配”等论争。[20]显然, 这些问题尚需法理探究并释疑。其实, 在允许“房地分离”的日本, 已有学者认为“房地分离”是“土地制度设计中的最大败笔”, 且建议改为“房地一体”。[21]鉴于此, 欲在我国创建法定租赁权更需小心求证。
最后, 创设宅基地法定租赁权会变相削减继承人的房屋继承权。法定租赁权的适用无疑为非户内集体成员的继承人继承房屋创设了一个支付租金的“法定债务”, 继承房屋的前提是定期清偿“法定债务”。由此, 不仅削减了继承人的房屋继承价值, 而且可能会逼迫继承人放弃房屋继承权或继承后提前抛弃房屋所有权。无疑, 在遗产税尚未开征的背景下, 法定租赁权的法定租金的缴纳产生了对农村房屋这类遗产开征遗产税的客观效应。同理, 在继承人出售或抵押继承取得的农村房屋时, 无论是基于宅基地法定租金的支付还是基于法定租赁权论中“新的房屋所有权人不能通过改建或其他增强房屋质量的方式以延长房屋使用期限”的设计, 均会压低房屋售价或降低农村住房财产的融资能力与金融机构的放贷意愿。
2. 集体赎买房屋方案的执行难
在宅基地使用权不能继承而于户内最后一位集体成员死亡时, 由集体收回宅基地并购买地上房屋, 使房屋继承人获得经济价值, 确实是较好的折中或变通方案。但是, 当前“大部分村级集体经济处于贫困状态。2011年10月底已完成调查的黑龙江、海南、新疆、广西、浙江等省 (自治区) , 集体经济绝对贫困的比例都接近或超过70%, 而在这一指标的全国数据是81.4%”[22]的背景下, 要求集体出资购买宅基地上的房屋, 在中国绝大部分地区可能都不具有现实可行性。尤其是, 根据不允许宅基地使用权继承但应保障继承人获得房屋相应经济价值的变通方案, 不仅非本集体成员继承农村房屋时, 集体应购买地上房屋, 而且即使是与被继承人不属于一户的本集体成员继承农村房屋时, 集体亦有购买其房屋的必要———因为其并非户内成员, 也不能继续拥有宅基地使用权。
在允许农村房屋在本集体成员之间买卖的情形下, 虽然通过继承人卖掉继承的房屋、继承人分得房屋经济价值、无偿分配宅基地的集体获得宅基地经济价值 (在购房人符合宅基地使用权申请条件时, 集体可以放弃宅基地经济价值) 的方式, 能够化解集体不能“购买农村房屋收回宅基地”的难题, 但是在加快农村剩余劳动力转移与城镇化建设, 很多农村房屋已经大量闲置[23]的背景下, 通过集体成员买卖化解集体不能“购买农村房屋收回宅基地”难题的路径, 也不具有普适性。
尽管部分地区已经开始试行宅基地使用权退出激励制度, 但该制度亦不能成为集体赎回宅基地的普适性替代方案。其理由是: (1) 宅基地退出激励制度仅存在于小部分地区, 主要依靠城乡建设用地指标增减挂钩政策试点的土地整治项目推进。况且, 土地整治尚存“侵害农民集体和集体成员的权利, 与土地征收制度的改革及集体建设用地市场化的改革方向相悖”[24]等应予改进之处。 (2) 宅基地退出激励制度在实施中特别是继续推广中亦面临诸多难题, “普遍存在产权不清晰、农户退出宅基地的动力不足、资金难以保障、缺乏相关配套政策支持等问题”。[25]
据上, 在不允许宅基地使用权继承的基础上, 通过要求集体购买地上房屋以保障继承人获得房屋相应经济价值的变通方案, 不具有普适性;既然不具有普适性, 就不能作为行之有效的制度设计。故, 只能逆向思维或另辟蹊径, 即在宅基地使用权继承的路径下探寻制度改造。
(二) 允许宅基地使用权继承的应然性
1. 居住保障功能蜕变视阈下宅基地使用权继承的应然性
前述第二类案例形成的“宅基地使用权主体是户内流动的集体成员———户内集体成员死亡自动退出共同使用关系、取得集体成员资格者当然加入共同使用关系”的逻辑规则, 通过宅基地使用权与集体成员身份的捆绑, 体现了对宅基地居住保障功能的强化、对其财产功能的忽视。但是, 在当前新的时代背景下, 需要对宅基地居住保障功能进行反思。
土地承包经营权继承已经成为学界主流观点, [26]《农村土地承包法》和2017年10月公布的《农村土地承包法修正案 (草案) 》第31条第2款均规定“林地承包的承包人死亡, 其继承人可以在承包期内继续承包”, 而非规定“户内农村集体经济组织成员继续承包”, 实质上有林地承包经营权继承的效果;[27]党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》 (以下简称《决定》) 更明确“赋予农民对集体资产股份继承权”。显然, 强化财产功能是土地承包经营权和集体资产股份权改革的发展趋势, 亦应是宅基地使用权的改造方向;既然承担集体成员保障功能的林地承包经营权和集体资产股份可以继承, 那么宅基地使用权的居住保障功能也不能成为制约其继承的障碍———虽然林地承包经营权侧重于集体成员温饱的保障 (在集体农用地或林地采取确权确股不确地承包方式时, 由此形成的集体土地股份权将承载集体成员温饱的保障功能) , 宅基地使用权是对集体成员居住权的保障, 两者的保障内容或保障层次不同, 但毕竟都是对基本人权的保障。
作为基本人权保障的林地承包经营权和宅基地使用权之所以可以继承, 不仅因为林地上有林木、宅基地上有房屋, 基于林地与林木、宅基地与房屋的一体性, 林木和房屋的继承会导致林地承包经营权和宅基地使用权的继承, 而且还因为其保障功能的可替代性及其保障功能实现方式的变化。随着集体成员非农收入的增加, 土地或林地承包经营权的保障功能已经下降;同样随着城镇化率不断提高、大量农村剩余劳动力进城定居, 农村宅基地使用权的保障功能在一定程度上也已部分淡化——前引“2014年安徽农村宅基地及房屋的日常闲置率已达近70%及其中超过1/3的宅基地已完全失去住房利用需求”的调查数据, 即为明显的例证。而且, 在中共中央办公厅、国务院办公厅2015年印发的《深化农村改革综合性实施方案》要求“探索宅基地有偿使用制度和自愿有偿退出机制”的改革背景下, 宅基地使用权对集体成员的保障功能的实现方式呈现如下变化:宅基地有偿使用制度使占有宅基地的集体成员由“无偿分配”变为“有偿购买”宅基地使用权的居住保障;宅基地有偿退出机制使集体成员享有的居住保障价值化———由“占有宅基地”变为“分享现金”, 而且已经退出和未向集体有偿购买宅基地使用权的集体成员, 随着农民住房财产权转让、抵押的推进, 将有更多机会通过购买农民住房财产权再以占有宅基地的方式实现其居住保障。
何况, 在国务院2004年发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》 (国发[2004]28号) 和国务院办公厅2007年发布的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》仅“禁止城镇居民购置农村宅基地”, 却不禁止农民住房财产权转让给已经拥有一处宅基地的本集体成员[28]———即体现居住保障功能的“一户一宅”原则早已被突破的前提下, 那么再以宅基地的居住保障功能为由禁止宅基地 (尤其是一处之外的宅基地) 使用权继承, 显然难以自圆其说。
宅基地使用权居住保障功能的可替代性及其保障功能实现方式的转变, 乃至于“一户多宅”的呈现, 为彰显其财产功能和可继承性扩展了空间。而宅基地使用权财产功能和继承的实现, 又需要宅基地使用权的居住保障功能从 (通过与集体成员身份捆绑) 辐射于宅基地使用权取得到持有的全过程, 蜕变为 (通过与集体成员身份解绑) 缩限于宅基地使用权取得环节, 即仅在原始取得阶段要求宅基地使用权的申请人具有本集体成员身份并体现对集体成员的居住保障, 而在宅基地使用权的持有阶段则不应再以原始取得人之本集体成员资格的保有为其享有宅基地使用权的必备条件。据此应废除准公有意味的、“宅基地使用权主体是户内流动的集体成员———户内集体成员死亡自动退出共同使用关系、取得集体成员资格者当然加入共同使用关系”的逻辑规则, 为宅基地使用权成为个人财产和遗产奠定基础, 并凸显宅基地使用权继承的正当性。这也契合了学者提出的“在宅基地使用权设定环节兼顾居住保障功能后允许自由继承”[29]的主张。
2. 农民住房财产权转让视野下宅基地使用权继承的应然性
已经拥有一处宅基地的本集体成员买受本村房屋后, 受让取得的宅基地使用权主体是受让人还是受让人户内全部集体成员?有无期限限制?如果有期限限制, 是止于受让人死亡还是受让人户内最后一位集体成员死亡?或者是其他期限限制?显然, 因受让取得的宅基地使用权主体宜确定为受让人、期限以原始取得人户内最后一位集体成员死亡时止为宜 (因房屋转让由非本集体成员取得的宅基地使用权的主体和期限更应如此) , 而不宜取决于地上房屋的存续期限;否则, 房屋存续期限超过原始取得人户内最后一位集体成员死亡时间时, 会违背“后手取得之权利不得大于前手权利”的基本法理。
但是, 上述受让取得的宅基地使用权主体和期限的界定, 又会引发下列问题: (1) 宅基地使用权的主体与继承将呈现多元阐释。就主体而言, 原始取得之宅基地使用权主体为户内集体成员, 而受让取得的宅基地使用权主体为受让人———并非受让人户内集体成员。就继承而言, 原始取得的宅基地使用权除基于地上建筑物被动产生继承效果外不得继承, 而受让取得之宅基地使用权尤其是形成“一户多宅”的情形, 却可能规避宅基地使用权系“户内集体成员共同使用”“集体成员资格消灭宅基地使用权随之消灭”的司法逻辑规则, 理应允许继承。 (2) 因房屋转让取得之宅基地使用权的期限以原始取得人户内最后一位集体成员死亡时止为宜, 只是禁止宅基地使用权继承的司法逻辑规则的引申, 未见相关立法规定和司法解释。实际上, 因房屋转让取得的宅基地使用权在历经多次转让之后, 其期限以原始取得人户内最后一位集体成员死亡时止的司法逻辑规则也难以遵照执行。在允许农民住房财产权转让且受让取得的宅基地使用权没有明确期限限制的背景下, 农民住房财产权转让势必会成为规避宅基地使用权不能继承 (或被动产生继承效果却以房屋存续期间为限) 的一个途径。 (3) 如果受让取得的宅基地使用权的期限不取决于房屋存续期限, 那么不仅受让取得的宅基地使用权人而且受让取得的宅基地使用权的继承人, 均有机会获取征地补偿;但是原始取得的宅基地使用权继承人不仅会因征地 (导致房屋被拆) 失去宅基地使用权, 而且还无权获取征地补偿。尤其是, 在受让取得的宅基地使用权的期限, 超过原始取得人户内最后一位集体成员死亡时间仍获取征地补偿时, 更显不公平。 (4) 宅基地使用权是《物权法》肯认的用益物权, 而且权利主体与权利期限均是影响其权利内容的关键因素, 但是《物权法》《土地管理法》等均未关注到原始取得的宅基地使用权与受让取得的宅基地使用权的权利主体与权利期限乃至权利内容的差异, 更未明确规定, 显然不符合物权法定原则, 即亟需系统强化宅基地使用权的物权化续造。
3.“三权分置”改革中宅基地使用权继承的应然性
首先, 宅基地“三权分置”的资格权为成员权, 使用权应指宅基地使用权, 因此资格权与使用权分置, 有助于消除宅基地使用权有身份性而不能继承的误读。其次, 宅基地“三权分置”的资格权呈现居住保障功能, 而适度放活使用权则强化财产增值功能。故资格权与使用权分置, 有助于弱化宅基地使用权具有居住保障功能不宜继承的主张。再次, 强化资格权保护———如江西省余江县对退出宅基地的村民保留宅基地配置资格权, [30]有助于引导宅基地使用权退出, 进而导致宅基地使用权由实物继承转化为现金补偿继承。继承现金补偿显然没有问题, 若禁止宅基地使用权实物继承, 则会造成因继承客体或继承方式不同引发的不公平、不合理。最后, 在宅基地整理中, 新增建设用地指标交易实质为土地开发权交易;[31]宅基地“三权分置”中放活使用权, 亦会因为居住用途变更为商业用途或宅基地使用强度的增加, 彰显宅基地开发权的价值。而“宅基地开发权又宜定性为新型用益物权、私权, 宅基地开发权的交易收益应当主要归属于宅基地使用权人”。[32]显然, 继承宅基地开发权的交易收益也不存在障碍, 若禁止宅基地使用权实物继承, 同样会造成因继承客体或继承方式不同而引发的不公平、不合理。
三、宅基地使用权继承的立法构造
实现宅基地使用权继承, 既需要对宅基地使用权的主体和期限进行立法改造, 以扫除宅基地使用权继承的障碍, 又需要探究宅基地使用权无偿取得以及继承人为非本集体成员时对宅基地使用权继承的影响, 以续造宅基地使用权继承规则。
(一) 宅基地使用权原始取得权利主体的改造
宅基地使用权主体不仅因原始取得与受让取得而存在差异, 而且在司法案例普遍认为宅基地使用权主体系“户内集体成员”的情形下, 学界又有不同表述:有学者主张“宅基地使用权是农村居民以‘户’的名义享有的权利, 即农民家庭享有的权利, 而不是个人享有的权利”;[33]“宅基地使用权的权利主体是‘户’, 是另一个在民法上没有得到确认的‘主体’”;[34]还有学者主张“权利享有主体是本集体经济组织成员, 权利行使主体是‘户’”;[35]或建议“‘农村集体经济组织中的每户成员共同’作为宅基地使用权的主体。”[36]综合起来看, 以“户内集体成员”为宅基地使用权主体系主流观点。但是, 在前述已经论证户内集体成员不宜为户内流动成员的基础上, 宅基地使用权主体亦不宜采取“户内现存集体成员”的表述, 而应是宅基地使用权取得时的户内集体成员———到底是户内申请宅基地使用权时户内的全部集体成员, 还是宅基地使用权的申请人?
“户内申请宅基地使用权时户内的全部集体成员”共有宅基地使用权的观点值得推敲, 因为会造成宅基地使用权主体与房屋所有权主体不一致的后果, 这样会违背“房地一体”原则。例如, 夫妻申请宅基地建房或在自己的老宅基地上翻建房屋时, 子女均未成年, 但欲处分 (如转让、抵押) 房屋时子女已成年, 那么按照户内全部集体成员共有宅基地使用权的思路, 房屋所有权归夫妻、宅基地使用权归户内全部集体成员, 会产生房屋所有权主体与宅基地使用权主体不一致的情形———尤其是在不动产统一登记的背景下, 房地主体不一致及其引发的问题会更突出。而且, 房屋属于夫妻共有, 而宅基地使用权为户内全部集体成员共有的“房地分离”, 也与农村夫妻所建房屋一般视为夫妻共同财产而非家庭共有财产的生活逻辑不符。在宅基地使用权财产功能逐渐强化、农村房屋转让与抵押日益频繁的发展趋势下, 权利主体不一致的“房地分离”会导致法律关系更复杂、生活逻辑更混乱。
以宅基地使用权的申请人为宅基地使用权原始取得的权利主体更为适宜。其理由是: (1) 可以从单独强调居住保障功能时期户内全部、流动的集体成员准共有的解读、转变到强化财产功能语境下固定的宅基地使用权申请者享有的认识———即使由数位申请人准共有, 于“准共有的基础丧失”或出现“需要分割的重大理由”时, 也能够划分出个人份额;如此便可以避免“家户对家户成员个体的遮蔽和压制”, [37]即可以避免集体成员死亡自动退出宅基地使用关系, 宅基地使用权不能成为个人财产或遗产的司法逻辑思路。 (2) 可以保障房屋所有权主体与宅基地使用权主体基本一致。已建房屋的宅基地使用权原始取得的权利主体仅指对建房有贡献的宅基地使用权的申请者, 不包括虽对宅基地面积有影响却对建房无贡献的户内未成年人 (未建房屋的宅基地使用权原始取得的权利主体当然应指宅基地使用权的申请者, 亦不应包括户内未成年人) , 既符合宅基地使用权享有主体与建房义务主体一致原则———宅基地使用权人在两年内不建房宅基地将被收回, [38]又能尽量避免宅基地使用权主体与房屋所有权主体不一致的弊端。此外, 在宅基地使用权的受让主体宜为确定的受让人 (买受人、受赠人等) 的情况下, 还可以避免宅基地使用权主体因原始取得与受让取得的差异形成的多元阐释或理解上的混乱。 (3) 可以避免宅基地使用权能否产生继承效果取决于地上是否有建筑物的分歧, 即无地上建筑物的宅基地使用权亦可继承;还可以避免宅基地使用权发生继承效果的期限取决于地上建筑物存续期限的无奈, 即应止于宅基地使用权法定期限届满;当然期满后, 仍符合宅基地申请条件的可以自动续期。
此外, 还需要关注宅基地使用权主体改造前后的衔接问题。一般处理规则可以是: (1) 确定祖辈遗留宅基地使用权的归属, 可以将地上房屋所有权人推定为宅基地使用权人。 (2) 因受让取得之宅基地使用权直接认定房屋受让人为宅基地使用权人。
(二) 宅基地使用权期限的重构
长期以来, 学界普遍认为宅基地使用权是没有期限限制的, [39]具有永久性。[40]时至今日, 应对该观点予以反思。在“宅基地使用权主体是户内流动的集体成员———户内集体成员死亡自动退出共同使用关系、取得集体成员资格者当然加入共同使用关系”的司法逻辑规则, 强调宅基地使用权的居住保障功能而忽视其财产功能并不将其视为个人财产时, 就户内成员个人而言, 是以其丧失本集体成员资格为终止期限的;就权利行使主体“户”而言, 是以户内所有成员丧失本集体成员资格为终止期限的。正如学者主张的“可以规定某一必然发生的事件的发生时刻为期限”, [41]显然成员个人因为死亡迟早必然会丧失本集体成员资格, 而且在加快农村剩余劳动力大量转移的城镇化背景下, 也会有越来越多的户内所有成员非因死亡而丧失本集体成员资格, 故以丧失本集体成员资格为终止期限的宅基地使用权明显是有期限限制的, 只不过不是固定期限;宅基地使用权没有期限限制, 具有永久性, 仅局限于户内集体成员绵延不断的情形下只是对权利行使主体“户”而言的。
在宅基地使用权不允许流转、不能继承的情形下, 其有无固定期限限制无关紧要———总之要于户内最后一位集体成员死亡时由集体收回, 但是在肯定其财产价值, 允许转让、抵押、继承的发展语境下, 应当确定其固定期限。其理由有: (1) 其是确立宅基地使用权继承的前提。在“集体成员死亡自动退出户内宅基地共同使用关系”的情形下, 集体成员个人对宅基地的权利止于其死亡, 宅基地使用权不可能成为个人遗产而发生继承;只有为宅基地使用权确定与集体成员生死无关的存续期限, 才能为宅基地使用权成为遗产创造条件。在宅基地使用权期限内, 即使申请人死亡, 集体也不能提前收回宅基地, 剩余期限内的宅基地使用权应当视为死者的遗产, 允许其继承人继承。 (2) 确定宅基地使用权期限不仅是确保集体土地所有权权能回复性、防止集体财产流失、保护集体成员合法权益甚至是维护集体公有制的要求, 而且也是确定宅基地使用权转让价格、抵押价值, 彰显其财产功能、完善流转机制的需要。显然, 在宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”语境下, 明确宅基地使用权期限还有助于坚持 (即避免虚置) 宅基地集体所有权。
关于宅基地使用权期限的改革, 有学者建议“应当以继承房屋的自然寿命为准”[42]或者“结合我国人口的平均寿命约为70岁左右的现实, 确定为70年较科学”;[43]甚至有学者主张“比国有住宅建设用地使用权70年的期限更长一些, 统一规定为80年”。[44]以“房屋的自然寿命”为期限, 具有不确定性, 显然不如固定期限更妥。至于宅基地使用权期限的长短, 应当兼顾宅基地使用权原始取得是有偿还是无偿的改革举措。如果原始取得采取有偿化改革, 则宅基地使用权期限可以为70年的长期化;如果未采取有偿化改革, 则采取相对短期可能更合适。因为集体成员通过继承取得宅基地使用权后, 不宜再向集体申请无偿分配宅基地;但集体成员通过继承取得宅基地使用权时, 可能需要向其他继承人支付价款购买其应继承份额, 显然宅基地使用权剩余期限越长, 其应当支付的购买价款会越多、相反则会越少。此外, 现实生活中已经存在“一户多宅”, 若赋予其多个宅基地使用权较长的使用期限, 意味着赋予其更多的财产利益, 可能也不利于利益平衡。因此, 为了协调向集体无偿申请宅基地使用权与通过继承有偿取得宅基地使用权之间的反差、调和“一户多宅”可能引发的利益不平衡, 在未采取有偿原始取得宅基地使用权的前提下, 宜确定较短的宅基地使用权期限, 同时为避免短期可能造成的不稳定性或预期短视等问题, 可规定“宅基地使用权到期, 如权利人仍具有本集体成员资格可自动续期;否则, 由集体收回或经集体同意有偿使用”。而且, 按照“房地一体”原则, 集体收回到期的宅基地使用权, 当事人可协商是由集体折价补偿或无偿取得地上房屋所有权, 还是由房屋所有权人拆除房屋;当事人协商不成, 可申请由人民法院裁决。
(三) 宅基地使用权无偿取得对继承之影响的重述
宅基地使用权原始取得有偿化是改革的目标, [45]“沿海地区和城乡结合部宅基地价值已经显化地区, 早就没有实行宅基地福利分配制度”。[46]宅基地使用权有偿化改革后其后续继承、转让、抵押等诸多制度设计的基础更为合理。例如, 一位集体成员与一位非本集体成员共同继承宅基地使用权时, 集体成员购买非本集体成员的继承份额取得完整的宅基地使用权后, 尽管其不能再向集体申请分配宅基地也无任何怨言, 因为其向集体申请分配宅基地也是有偿的, 甚至可能比购买非本集体成员继承份额支付的价款更多;相反, 如果集体成员向集体申请宅基地是无偿的, 那么其可能就不愿意通过购买非本集体成员继承份额的方式继承宅基地使用权, 结果可能导致集体多批一块宅基地。
但是, 即使宅基地使用权无偿取得, 也不应影响其可继承性。 (1) 宅基地使用权作为一项用益物权与其取得是有偿还是无偿无关。即使无偿取得具有福利性, 但是这只是取得环节的特征, 并不影响持有环节和流转环节宅基地使用权作为用益物权的财产属性与收益权能。基于“取得上的无偿性, 如允许其继承, 将使继承人无端受益, 有违公平理念”[47]的观点, 仍然是基于宅基地使用权的居住保障功能而无视其财产属性的误解。在可以转让无偿取得的宅基地使用权使继承人继承转让收益的前提下, 为什么不能允许继承人直接继承无偿取得的宅基地使用权?显然没有充分理由。 (2) 集体资产股份和家庭承包的林地承包经营权都是集体成员无偿取得的, 在党的十八届三中全会审议通过的《决定》已经明确“赋予农民对集体资产股份继承权”、《农村土地承包法》允许林地承包经营权继承的前提下, 亦没有充分理由禁止无偿取得之宅基地使用权继承。
(四) 非本集体成员对宅基地使用权的继承
部分司法案例以宅基地使用权具有人身依附性为由, 限制非本集体成员继承取得宅基地使用权。该理由能否成立, 关键在于宅基地使用权的人身依附性如何理解。宅基地使用权的身份性有两种解读:一是基于本集体成员身份取得, 故身份性只是申请取得宅基地的限制;一旦基于特定身份获取宅基地使用权后, 宅基地使用权就只具有用益物权属性, 而切断与身份的关系。二是需以具有本集体成员身份维持宅基地使用权的享有, 即“人身依附性决定了它必须因具有集体经济组织成员资格而取得、因集体经济组织成员资格的消灭而消灭, 不产生在不同主体之间的流转 (继承) 问题”。[48]显然, 前述宅基地使用权主体和期限的改造, 足以表明应采取第一种解读, 第二种解读已无适用余地, 即宅基地使用权的人身依附性, 不是禁止非本集体成员继承的有效理由。
宅基地使用权的居住保障功能也不能成为否定非本集体成员继承的充分理由。如果坚守宅基地使用权的居住保障功能, 那么还应禁止不符合宅基地申请条件的本集体成员基于继承或买卖形成“一户多宅”。毕竟, “一户一宅”已经实现其居住保障。但是, 实践中因继承形成“一户多宅”的现象并不鲜见, 而且也未见因此禁止本集体成员继承的法律规定和司法案例。由是观之, 本集体成员继承形成“一户多宅”以及立法、司法对此的默许, 为非本集体成员继承创造了合理空间。
那么, 立法上严格限制非本集体成员尤其是城镇居民通过买卖取得宅基地使用权, 是否影响非本集体成员继承宅基地使用权呢?答案是否定的。因为国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部2011年发布的《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》第6条第1款已强调, 非本农民集体成员的农村或城镇居民, 因继承房屋占用农村宅基地的, 可按规定登记发证, 在《集体土地使用证》记事栏应注记“该权利人为本农民集体原成员住宅的合法继承人”。由是观之, 立法对非本集体成员买卖和继承宅基地使用权采取了禁止与允诺两种完全不同的态度。
基于城镇居民购买农村住房的限制, 有学者提出“继承人如果非属本集体经济组织的成员, 则不能自由使用, 而只能通过转让继承宅基地使用权所具有的经济价值”。[49]“被继承人死亡留下宅基地而又没有继承人生活在农村的, 作为继承人的城镇居民应有权转让该宅基地使用权———为不突破现有不得转让给城镇居民的规定, 可以考虑规定, 该继承人只有转让给该村村民以获得收益的权利, 无人接手的, 可由村集体组织收回。”[50]显然, 上述两种观点赞同非本集体成员继承宅基地使用权, 只是在继承方式上有所变通, 即非本集体成员应将继承的农村住房 (包括宅基地使用权) 转让给本集体成员或本集体经济组织。至于要求非本集体成员将其继承的农村住房转让给本集体成员的原因, 应主要是基于维护村社共同体及村民自治、减少宅基地使用权财产化改革可能引发之不良社会后果等因素的考量。鉴于此, 应当提倡非本集体成员将其继承的宅基地使用权转让给本集体成员或本集体经济组织———本集体经济组织受让之实现需要强化宅基地使用权退出制度的完善及推广;受让顺位应当是:符合宅基地申请条件的本集体成员优先, 其次是本集体经济组织, 再次是其他本集体成员。
中国乡村发现网转自：东方法学2018年05期
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