十八届三中全会的《决定》明确提出，“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价；缩小征地范围”，因此，在进一步的农村土地制度改革中，如何“缩小土地征收范围，探索制定土地征收目录，严格界定公共利益用地范围”就成为改革试点的重点。
我国从立法层面始终坚持“公共利益”征地的原则，如《宪法》、《物权法》、《土地管理法》均有相应界定，即“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”而且，政府遵循“公共利益”原则行使土地征收权也是符合国际惯例的。
但是，在我国现行的城乡二元制度体系下，基于“公共利益”征收土地，面临两个问题：一是公共利益范围如何界定；二是非公共利益用地占用集体所有土地怎么办？目前，集体经营性建设用地入市改革试点正在全面推进，假如这项改革能够得以落实，那第二个问题将有可能得到化解。那么进一步的关键问题就是如何界定公共利益范围了，以便合理确定征地目录，缩小征地范围。
然而，针对“公共利益”界定的已有研究，大多数是单纯按用地类型、用地性质、用地主体划分，难以达到操作要求，无法解决部分公共利益用地如果存在经营性使用如何排出，同时部分非公益性用地，受到制度制约又必须征地，如何纳入征地范围？本文通过对国家行使征地权的本质属性分析，梳理现实中界定公共利益范围所面临的困难，提出综合考虑用地类型、用地主体、非盈利及规划管制等要求进行界定的思路，希望为进一步改革提供借鉴。
1．国家行使征地权的国际惯例和本质属性
征地权在国际上普遍认为是“政府引导土地资源利用”的权力，指“最高统治者在没有所有者同意的情况下，将财产用于公共目的的权力”。一般通过法律赋予政府行使征地权。
现有文献介绍国际上征地权的材料很多，归纳国际上政府行使征地权的本质属性，主要包括以下5个方面：一是服务于国家机器，尽管强调“公共目的”，但实际上是国家政权或地方政府在推行公共事业的时候，通过法律赋予政府有权征收私人土地。二是对抗私人产权，尤其在土地私有制国家，“征地权”是处在“土地所有权”之上的，即为了公共目的，土地所有权应服从于征地权。三是非普遍性，即尽管征地权是法律赋予政府的“特权”，但是政府不能滥用征地权，只能在基于“公共目的”的特殊情况才能行使。四是非盈利，即政府在行使征地权过程中不能获取经济利益，尤其不能以盈利为目的。五是合理补偿，这是各国法律都非常强调的。
综合来看，这5个方面实际是相互关联的，首先由于是为了“公共目的”，因此可以通过法律赋予强制性，可以对抗所有权；这种强制性只能针对公共目的需要，属于“特殊权力”，不能普遍实施，尤其政府不能因此获利，并给予被征收土地者合理补偿。可以说，只有这5个方面同时具备，才能决定政府行使征地权的合理性，才能得到社会公众尤其是被征收土地的产权主体的认可。
2．公共利益范围界定面临的困局
由此可见，公共目的的界定就非常关键。尽管在不同地方分别有“公共利益”、“公共用途”、“公共目的”的不同说法，但主旨都在强调“公共”。近年来国内关于征地制度改革的呼声越来越大，改革的重点除了合理补偿以外，另一个重点就是如何解决“缩小征地范围”的问题。因此，如何科学、合理、准确地界定公共利益，或者说界定“征地的合理范围”，就成为问题的关键，也成为此次农村土地制度改革的重点内容之一。
但是，单纯按用地类型、用地性质、用地主体划分，均存在不足。比如，有人认为可以借鉴《划拨用地目录》（2001年10月22日，国土资源部令第8号）确定征地目录，其中包括“国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地”，这些用地中有相当一部分尽管是国家扶持的能源、交通、水利用地，而在实践中经常存在着经营性质、获利性质，那么对于征地范围来说，如何区分盈利性和非盈利性就很重要。
同时，部分按用地主体划分属于公共利益用地，但有时又存在经营性，如何从征地范围中排出？比如，教育设施用地、体育设施用地、医疗设施用地等，在当前教育、体育、医疗投资主体多元化背景下，经营性、非经营性并存，因此同样需要将盈利性与非盈利性区别开，不能仅从用地主体界定。
还有，部分非公益性用地，由于受到制度制约，能否纳入征地范围？比如房地产开发用地，其明显属于经营性质，但是在当前法律规定农村集体土地不允许用于房地产开发的情况下，就需要将其作为特例纳入征地范围。
3．合理界定征地范围的新思路
那么，如何解决征地范围的界定呢？综上分析，我们提出应综合考虑用地类型、用地主体、非盈利及规划管制等要求进行界定。即：对于用地主体能够完全服从于公共目的的，那就通过用地主体确定；用地主体存在多种类型的，可以通过投资建设主体，并且以“非盈利”确定；还有一些是由于成片开发和规划实施的需要，乃至法律规定的排除类型。因此，具体可以从以下4个方面界定征地范围：
（1）用地主体属于典型的公共与公益事业主体的用地。从用地主体来看，国家机关、政府机关、军事用地等，属于典型这类用地，应首先包括征地范围内。
（2）非盈利性的公共设施与公益事业用地。判断标准：一是公共设施与公益事业用地；二是非盈利，或者不以盈利为目的。这类用地主要包括，城市基础设施用地、公益事业用地，乃至交通、水利设施用地等。这方面由于经营性与非经营性、盈利性与非盈利性并存，因此可通过界定盈利性与非盈利性的判断标准，将非盈利性的用地纳入征地范围。
（3）城市规划区范围内，为满足成片规划建设要求的用地。这是一种特殊情况，由于城市规划区范围内各种经营性和非经营性用地并存，又需要统一布局，从有利于完善基础设施建设，加强管理、合理用地、集约用地的角度，可以将城市规划区范围内、满足成片开发要求的用地也纳入征地范围。
（4）法律法规不允许在集体土地上进行开发建设的用地。这方面目前最典型的就是住宅房地产开发用地，由于法律规定其不允许使用集体所有土地进行开发，因此应纳入征地范围。
中国乡村发现网转自:《中国土地》2016第十期
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