一、引言
为了解决农村集体经济组织法人资格缺失及由此在实践中产生的问题，《民法总则》第99条在民事基本法的层面作了回应。有学者认为，该条是关于农村集体经济组织可以依法取得法人资格的原则性规定，意指农村集体经济组织可以取得法人资格（陈甦，2017）；也有学者认为，该条将农村集体经济组织形式统一规定为法人，不存在其他非法人组织形式（谭启平，2017；李永军，2017）。可见，该条在为农村集体经济组织的法人形式提供了法律依据的同时，对于其是否统一为法人尚有讨论的空间，此其一。其二，现实中的农村集体经济组织存在哪些组织形式，应否对其进行统一化处理，该条未予回答。其三，对于作为特别法人的农村集体经济组织，如何基于其特性进行规范配置，以保证自治与管制的平衡，也尚需进一步探讨。
二、农村集体经济组织法人化的逻辑起点
农村集体经济组织法人化的核心问题是查明集体土地所有权的归属，其关键在于厘清农村集体经济组织与农民集体的关系，澄清《物权法》第60条的规范意义。
历史解释表明，改制后的集体经济组织直接继承了社队体制下的集体土地所有权（李永军，2017；杨一介，2015）。即便是改革开放后出现的家庭承包经营制，也仅改变了农业生产经营方式，并未影响到所有权归属（马俊驹、宋刚，2001）。因此，迄今为止，集体土地所有权主体一直是集体经济组织。
集体土地所有权的归属既已明了，为何仍存在混淆？究其原因，一方面是20世纪70年代末开始的农村经济改革使集体经济组织发展出多元模式，加上三级农村集体经济组织的复杂格局，导致对集体所有权主体的认识难以统一；另一方面，因为中央立法从未对农村集体经济组织进行界定，法律法规中涉及农村集体经济组织的规定虽不在少数，但从未明确规定农村集体经济组织享有集体土地所有权。此外，相关法律用语的不一致也使地方实践无所适从，进而导致农村集体经济组织制度实践的混乱。有学者甚至认为，这是“有意的制度模糊”，因为中国正处于经济转型时期，制度的不确定性使农地产权制度得以顺利运行（何·皮特，2008）。
事实上，长久以来理论和实践中存在着的主体混同情况，并非对变动不居的现实的“无奈回应”（姜红利、宋宗宇，2017），而正是对农村集体经济组织与农民集体同一性的经验表达。农村集体经济组织与农民集体是一体两面的关系，二者实质上指向同一事物，即集体所有权主体。其一，静态地看，集体土地所有权主体具有两面性，对外表现为农村集体经济组织，对内则表现为农民集体；动态地看，集体土地所有权主体的概念内涵体现出制度存在的时代性（高飞，2011），即集体土地所有权主体在特定的时空里分别表现为农民集体和农村集体经济组织。其二，集体土地所有权既是公有权，又是脱胎于公有权的私权（马俊驹，2014），而作为公有权的主体体现为源自政治经济学的“农民集体”，作为私权的主体则体现为市场机制中的农村集体经济组织。
物权法借用了政治经济学上的概念工具，却没有很好地将其融入私法规范体系，在无法对“农民集体”的法律性质定性的情况下，欲对其进行私法构造，而弃“农村集体经济组织”于不顾，无疑是舍近求远、缘木求鱼。若将农村集体经济组织作为私法中代表公有权意义上的农民集体的权利主体，便可贯通物权法的相关规定。也即，《物权法》第60条应该解释为，农村集体经济组织与农民集体均是集体土地所有权主体，但是，“农民集体”作为计划经济时代的产物不应该也无法作为市场经济体制下集体土地所有权主体的私法表达，因此由农村集体经济组织“代表”行使所有权。此“代表”非指代表其他权利主体，而是权利主体自身的私法表达代表其政治意义的表达。
进言之，承认农村集体经济组织与农民集体的同一性、承认农村集体经济组织的集体所有权主体地位，不仅回答了农民集体的物权法主体地位的“死问题”，同时也为农村集体经济组织的私法构造提供了转换集体所有制与集体所有权的法技术（尹田，2006），解决了农村集体经济组织法人化的财产制度基础问题。
三、农村集体经济组织形式：单一还是多元？
《民法总则》第99条第1款对于农村集体经济组织的法人化是否应成为农村集体经济组织唯一的改造方向？不过第99条第2款仅为指示参照性规范，现行法并未就该问题作出回答。
（一）非法人组织形式
农村集体经济组织不限于法人形式，存在非法人组织形式的选择空间。首先，在《民法总则》之前，中国民事立法一般都是将农村集体经济组织作为非法人组织来对待的（李永军，2017）。其次，《民法总则》第102条关于非法人组织的一般规定为农村集体经济组织选择非法人组织形式提供了解释空间。再次，农村集体经济组织采非法人组织形式更符合集体土地制度属于公有制的理念。最后，农村集体经济组织是否采非法人组织形式要尊重现实。一方面，非法人组织形式在农村集体经济组织改制中存在实践需求。另一方面，由于不同地区的农村经济发展不均衡，一刀切的作法既不可能也不可行，关键要看各农村集体经济组织的发展需求与其成员的选择（陈甦，2017；管红彦，2018）。
（二）农村集体经济组织的类型序列
当前，农村集体经济组织主要存在两种形式：一是从人民公社时期的“三级所有，队为基础”演变而来、以土地集体所有为基础的传统集体经济组织；二是随着城镇一体化的发展，一些乡镇、村、组在明晰产权归属的基础上，将集体经营性资产以股份或者份额形式量化到全部集体成员，发展农民股份合作，建立起的合作社、农村股份合作社、有限公司、股份公司等新型集体经济组织。
传统农村集体经济组织与新型农村集体经济组织分别是以“合作”与“股份”为要素形成的组织形式，当农村集体经济组织的各个要素尤其是合作与股份要素此消彼长时，农村集体经济组织则在合作型组织与股份型组织之间相互转型。由于不同时期的农村集体经济组织和不同地区的农村集体经济组织的转型模式和速度各异，所包含的合作与股份等要素的多少也有所不同，因此，农村集体经济组织的组织形式在时间和空间上呈现出一个渐进序列。
所以在判断某一农村集体经济组织属于何种组织形式时，不应简单地进行法人与非法人组织的二元分立，也不宜将农村集体经济组织严格划分为传统农村集体经济组织、合作社、股份合作社、有限责任公司和股份有限公司几种类型，而应依据该农村集体经济组织的合作和股份特征的强弱所形成的“整体形象”进行综合分析。当其合作特征强度大于股份特征时，则适用合作社法，反之则适用公司法。这不仅为变化发展中的农村集体经济组织提供了更大的成长空间，也因无需对现有制度作出调整而节省了立法资源。
综上，《民法总则》第99条应被理解为，具备法人成立要件的农村集体经济组织，可以依法取得法人资格，反之则属于非法人组织。所以在进行农村集体经济组织立法时，赋予农村集体经济组织民事主体资格即为已足，至于其组织形式，应由农村集体经济组织成员在法律规定的范围内自愿选择，而不必加以限制或作出统一的规定（马俊驹，2014；杨一介，2015）。
四、农村集体经济组织的形式选择：自由与管制之间
（一）法人法定主义的缓和
基于交易安全的考虑，传统民法奉行法人类型强制（朱庆育，2016），要求设立人不得任意创设和组织法人，而只能在法定类型中选择。这一模式掩盖了多元的法人内部结构，易使相对人只关注法人的外观营利能力，而忽视其内部构成要素（徐强胜，2008）。因此，法人类型强制在立法和实践中均存在缓和的倾向。
中国通说所奉行的法人法定主义原则比传统民法的法人立法模式更为严格。在法人形式的自治与管制之间，更为适宜的做法应当是对立法进行缓和解释。第一，承认法人法定主义的目的应当在于为现实中的不同主体形式提供一个指导性范本，同时为涉及民商事主体创新的司法实践提供类推适用的制度基础（徐强胜，2010）。第二，法人法定主义的外延应限于类型法定和程序法定，而排除对商主体内容的强制。
（二）法人法定主义缓和下的农村集体经济组织
置身于法人法定主义缓和的历史环境中，法人形式的农村集体经济组织首先应遵守法人类型法定和程序法定原则，同时，可以通过对结构模式的变更来对此进行缓和。非法人组织形式的情形一般不受法人法定主义的约束。无论采取何种法定组织形式，农村集体经济组织都不必囿于该组织形式相应的（任意性）法律规则，而完全可以通过章程作出更加符合实际情况的约定。对于由此可能带来的认定组织性质的难题，法官可以通过判断案涉农村集体经济组织的整体形象，确定其核心特征以及各个特征之间的关联，在必要的情况下适用其他组织形式的法律规则。
在农村集体经济组织形式的选择中，如何实现自治与管制的平衡，是农村集体经济组织立法需要思考的核心问题。笔者以为，未来的农村集体经济组织立法不应该统一农村集体经济组织形式，但这并不意味着农村集体经济组织形式的选择是恣意的，相反，其应该在以下方面得到规制。
1.立足于特别法人性质。《民法总则》将农村集体经济组织法人定位为特别法人，是农村集体经济组织进行结构更新的前提。其“特别”之处在于，其一，农村集体经济组织既不是营利法人，也不是非营利法人。农村集体经济组织作为农村经济的组织载体，必须重视集体经济制度价值的实现，此区别于营利法人；农村集体经济组织作为市场主体，具有“趋利性”，此区别于非营利法人（许中缘、崔雪炜，2018）。其二，农村集体经济组织既非纯粹的公法人，也非纯粹的私法人。农村集体经济组织是计划经济时期的产物，其公权意义体现为“农民集体”；随着市场经济的发展和农村集体经济组织的转型，其已具备私法主体的构成要素，形成私法上的农村集体经济组织。但此二者并非完全对立，而是相互交织、彼此依存。
2.完善成员权制度。三权分置下的农民权利与其成员权密切相关，构建成员权制度，具有保护农村集体经济组织成员的基本权利的意义，而成员权制度的设立，将成为农民享有基于集体经济组织产生的财产权利的桥梁。反过来，赋予农民成员权，有助于加强农村集体经济组织成员的身份认同，从而使农民更加关注集体土地所有权的运行状况，达到保护集体利益的效果。无论农村集体经济组织采何种组织形式，均应设立合理的成员权制度，合理安排组织与其成员的关系，明确成员权得丧变更的规则，以保障成员权的行使，从而实现成员利益和集体利益的平衡与兼顾（陈小君等，2012）。
3.破产限制与债权人保护。《宪法》第10条第4款明确将土地作为限制流通物，立法者应在农村集体经济组织法中直接将集体土地所有权排除出责任财产范围。如此，即使农村集体经济组织破产，也不存在集体土地所有权转让的问题。农村集体经济组织的集体土地所有权不能作为清偿资产，不会削弱其责任能力，从而危及债权人利益。因为，在土地所有权不能转让的情形下，具有价值的土地权利不是土地所有权，而是土地使用权。此外，农村集体经济组织的责任财产包括成员入股的土地承包经营权、自然性和经营性集体资产以及经营所得，这也顺应了农地三权分置的政策。农民通过将土地经营权出资入股，置换农村集体经济组织成员权的配股份额。当农村集体经济组织以土地经营权进行抵押而不得不面临债务清偿时，成员仅在一定期限内丧失该权利，债权人则获得集体土地上的经营利益。如此，既能保障债权人权益，又无损集体土地所有权。
五、结论与政策启示
农村集体经济组织形式的立法选择，决定了农村集体经济组织法规范配置的基础，也将成为促进农村集体经济发展的重要制度变量。本文认为，农村集体经济组织形式应由农村集体经济组织成员在尊重农村集体经济组织特别法人性质的基础上自愿选择。一方面，立法者须认识到农村集体经济组织与农民集体的同一性，并承认农村集体经济组织的集体土地所有权主体地位，为农村集体经济组织法人化提供财产制度基础。另一方面，未来的农村集体经济组织立法应该为农村集体经济组织的发展提供一个较为宽松的环境，赋予农村集体经济组织民事主体资格即可，由农村集体经济组织成员在现行法规定的范围内自愿选择其组织形式。但是，立法也应把握好农村集体经济组织自治与管制的关系，在放松内容控制的同时，立足农村集体经济组织的特别法人性质，完善成员权制度，加强债权人保护。
作者单位：中国社会科学院研究生院
中国乡村发现网转自：《中国农村观察》2019年第3期 微信公众号（原创）
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