土地产权关系问题是整个土地制度改革最基础、最核心的理论问题，中央提出的农地所有权、承包权和经营权“三权分置”理论，是中国农村土地产权制度改革的重大突破“是对中国结构变革环境下人地关系和经营主体变化的回应，急需在理论、政策和法律层面展开研究，不仅如此，还必须深化集体所有制改革，惟有如此，才能解决中国农村发展面临的制度困境”。但是“三权分置”理论蕴含着极其复杂的法律关系和利益诉求，如果理不清“三权关系”这个基本问题，不仅难以保证中央提出的“三条底线”战略的落实，而且也无法解决国家对土地管制与市场对土地资源配置之间的矛盾，同样也不能为农村宅基地“房地分离”和集体经营性建设用地入市政策提供坚实的理论支持。所以，中央于2014年11月颁布的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》提出:“抓紧研究探索集体所有权、农户承包权、土地经营权在土地流转中的相互权利关系和具体实现形式。”解决“三权分置”关系问题成为整个土地制度改革和土地法律修订的理论前提。
一、农地“三权分置”政策的时代意义
（一）“三权分置”提出的时代背景
当代中国农村土地产权关系变化，是由中国社会急剧转型下的农村人口大量转移所引起的。而农村人口大量转移有三个原因：一是现代农机的使用和农业生产力水平的提高，不需要那么多的农民种地；二是市场经济的实施，自动调节农民离开获利更少的农村、向更赚钱的城市转移；三是国家主导的城镇化战略、户籍制度改革和社会保障制度的实施，主动引导农业人口快速大量向城市转移。现时代正在发生的历史性农村人口大量转移，直接解构了农户承包权和经营权的统一，全国普遍出现了承包权和经营权的“两权分离”现象。这种因人口转移引发“两权分离”的客观“自然”现象，不同于20世纪80年代因改革政策“人为”引发的集体所有权和集体经营权“两权分离”的现象，说明这次土地产权关系变化具有某种历史的必然性。中央提出的“三权分置”理论和政策就是对农村广泛存在的这种客观现象的理论总结和提升。
农村人口大量转移所造成的“三权分离”后果就是经营权流转现象，这是农村集体土地产权出现有限市场化的表现。不可市场化的土地所有权和承包权与可市场化的土地经营权的结合，使“三权”关系结构更加复杂化，产生出多种土地产权关系结构。不论“三权关系”能否并行不悖、是否存在着内部的逻辑矛盾，但与现有的土地法律体系发生严重冲突。政策指向现实和未来，目的是要解决实际问题；而法律不仅是滞后的，而且要确保法理上的逻辑自洽。在土地法律的修订中，既要保证落实中央的政策以解决实际存在的问题，又要在法理上自圆其说，还要在逻辑上不自相矛盾，确实是一个巨大的难题；尤其是确保中央的“三条红线”不能破的硬性要求的前提条件下。可以说，中央顶层设计的农地“三权分置”的理论和政策，是迫于中国复杂的农地问题倒逼出的一项新的制度安排，它显然突破了现有的土地法律体系和框架。但这个政策设计是否能够行得通还需要通过试点实践才能证明。“农村土地制度是农村集体经济组织制度、农业基本经营制度、农村村民自治制度的基础。农村土地制度改革牵一发而动全身，必须坚持按照“守住底线、试点先行”的原则，谋定而后动（陈锡文，2014）。”
（二）农地产权关系的历史演变
从历史的角度看，改革开放后的集体所有制与人民公社时期的集体所有制完全不同，本次新土改后的集体所有制也与现行的集体所有制有所不同，“经过20世纪80年代前期家庭联产承包责任制改革和90年代中期乡镇企业改制，以及后来的农村税费体制、“四荒”拍卖、草原承包制度、集体林权制度、小型农田水利体制等一系列改革，农村集体所有制的存在范围、实现形式乃至集体所有制下的产权结构都发生了深刻变化（国务院发展研究中心农村经济研究部，2015）。”“三权分置”的农地制度具有深厚的历史基础，是对现行农地制度的继承和发扬，能够实现公平与效率的有机统一（陈锡文，2014）。人民公社时期的集体所有制是集体所有权和经营权统一，改革开放后的集体所有制是集体所有权和经营权分离，本次改革的集体所有制是集体所有权和农户承包权即土地经营权进一步分离，即从两权统一，到两权分离，再到今后的三权分离。差别的最大特点是在经营权上（集体经营、农户自己经营、职业农民经营）。所以，中国农村集体土地产权经历了两权统一、两权分离到三权分离的历程，即土地所有权和经营权的两权统一、土地所有权和承包经营权的两权分离、土地所有权和承包权及经营权的三权分离的历程。这一历史时期，出现了农村集体土地产权结构的四种形式:土地的集体所有权+集体使用权的形式（传统模式）、土地的集体所有权+农户承包权+自家农户经营权的形式（承包责任制模式）、土地的集体所有权+农户承包权+个体农户经营权的形式（流转后形成的家庭农场和大户模式）、土地的集体所有权+农户承包权+新组合的集体使用权的形式（土地合作社、土地股份合作社模式）。然而，在整个土地产权演变的过程中，集体土地所有权权属的法律规定在本质上没有改变（只变了一个名称:由公社、大队、生产队变为乡、村、组），改变的只是土地使用权即经营权。但由于历史性地发生农村人口大量转移的城镇化现象，集体土地所有权主体发生了结构性的变化，可土地所有权主体的法律规定没有改变，导致现有土地法律体系与现实发生了尖锐的矛盾。
（三）“三权分置”的本质及意义
从法理角度看，承包经营权分为承包权和经营权的本质是把物权性质承包权和债权性质的经营权分开，否则，“承包经营权流转”究竟是物权流转还是债权流转就说不清了。承包法规定承包经营权可以流转，但政策规定承包权不能流转。这是一种自相矛盾的法律冲突。所以，农村土地改革要实行“三权分置”。
“三权分置”理论和政策的战略目标是明确的，从重要性而非逻辑顺序倒置看“三权”关系更为清晰:第一，搞活土地经营权（既非土地高度集中也非小农经济），不仅是为了实现符合中国国情的适度规模经营的现代农业生产，更重要的是解决谁来种地的现实问题，以确保国家粮食安全和13亿中国人的吃饭问题；第二，稳定农户承包权长久不变（既非到期重新发包，也非市场化），不仅是确保近三亿农民工（未来的新市民）的土地产权利益不受损害，更重要的是在中国当今特定的历史转型时期内防止亿万失地失业农民形成城镇化的“贫民窟”，达到经济“蓄水池”和社会的“稳定器”的政治战略目标；第三，巩固农地的集体所有权（既非国有化也非私有化），不仅是确保中国社会主义经济制度的根基，更重要的是集体土地所有制仍然是最符合中国农情的实现农村小康社会的制度基础。总之，对于“三权分置”，关键是要合理界定农地所有权、承包权、经营权的范围。综合权衡基本国情、路径依赖、改革成本，下一步应按照“落实集体所有权、稳定农户承包权、保护土地经营权”的思路，进一步明确三者在占有、使用、收益、处分方面的权能边界（国务院发展研究中心农村经济研究部，2ols>。简言之，守住土地公有制不变，以确保社会主义的经济制度的基础；稳住土地承包权长久不变，以提供失业失地农民工的退路；激活土地经营权，以实现现代农业生产。
二、当前农村土地承包权制度的矛盾分析
（一）保留进城农民承包权的二难抉择
当问题复杂到搞不清的时候，紧紧抓住人的利益问题不放，那么就可以冲出一条明路来。要知道，不论是工业化、城市化、农业现代化、信息化，还是什么“化”，都是为了人的幸福和利益服务的手段，人的利益才是目的。土地制度改革问题复杂，那么，我们问“土改”对什么人有利？
根据国家统计局（2016）抽样调查结果，2015年农民工总量为27747万人，比上年增加352万人，增长1.3%。显然，中央不能弃2亿多农民工这个庞大的群体的利益于不顾，不能只想着农业现代化，不能把这么大量人口扔给城市。如果城市没有能力解决此2亿多人口的就业和住房问题、任其形成贫民窟，那么进行土地制度改革有什么意义?
因此说，农村土地产权关系如此错综复杂，以至于当我们理不清复杂关系的时候紧紧抓住“利益”问题，可以成为战略分析的突破口。如何坚持土地承包权长期稳定，如何保障已分化的近九亿农村户籍人口群体的利益都不受损害，这是国家战略决策的难题“是否保留三亿进城农民承包权”就是这样二难抉择的战略问题，其不同选择结果直接影响着农村土地“三权关系”的不同性质和走向。
客观地讲，如果纯粹是为了农业现代化，那么农民是不能带着承包权进城的，因为这样会增加农业生产的成本，而且使耕者无其田；如果为了不损害亿万进城农民的利益，那么农民应该带着承包权进城。根据一切从中国实际农情出发的基本原则，国家的战略选择应该是，近期在策略上选择农民承包权进城，并不许承包权流转；远期战略是应该适应农业现代化发展规律，承包权可以进入市场流转。但是，承包权流转意味着原有的集体经济组织解体，即现有法律规定的集体所有权主体消失了，这个时候要想仍然坚持土地公有制底线不破，那么就必须重塑所有权主体及其概念，即重构农村土地承包关系。
从涉及2亿多离乡农民基本利益的土地承包权出发，衍生出四个迫切需要解决的事关国家战略全局的农村土地产权关系问题:（1）为了保障2亿多离乡农民的权益，是否让农民带着土地承包权进城?（2）因具有承包权的农民离开乡土，致使原有法律框架下的传统农村集体经济组织解体，在这种情况下如何保持农村集体土地公有制性质不变?（3）大量具有承包权的壮劳力离开现代农业生产，这是否与涉及国家粮食安全的农业现代化相冲突?（4）如何解决“依法治国”时代精神要求下的现存土地法律体系与土改新政策之间的制度冲突?比如《承包法》第26条规定失去农业户口就失去承包权，但2014年的新政策《关于户籍制度改革的意见》强调农民工在城市落户不与土地承包权挂钩。
以上这些事关全局的土地改革战略问题，在本质属性上可以还原为一个基本问题:“农村土地产权的法律关系”，即集体所有权、农户承包权和土地经营权之间的“三权关系”问题。这个基本问题的矛盾发展还可以派生出许多错综复杂的诸如“征地”、“小产权房合法化”、“经营性建设用地所有权归属”、“集体土地收益分配”、“集体经济组织成员资格”、“承包权继承”、“经营权流转抵押”等社会焦点问题。所以，中央敏锐地看出了产生问题的根源所在，于2014年出台的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》中提出“要抓紧研究和探索流转中所有权、承包权和经营权关系问题”理论研究的急迫要求。
关于土地承包权改革有三种可选择的方案:其一，确权完成之前，按现有的法律，不许农民带着承包权进城；其二，确权完成之后，按现有政策的倾向，允许农民带着承包权进城；其三，近期禁止承包权流转，允许农民带着承包权进城；远期放开对承包权的禁制，允许其直接进入市场。
（二）现行土地承包法律制度存在的问题
从现行承包地征收法律框架来看（这里仅指家庭承包经营），无论是程序层面还是补偿层面，集体土地所有权和土地承包经营权二者之间的关系都没有得到正确的厘清（张先贵，2013）。2009年修订的《土地承包法》有两个利益保护倾向:一是在集体所有权和农户承包权之间倾向于保护后者的利益，如第26条第1款，第27、30、31、39条；二是在集体所有权与外出户承包权之间倾向于保护前者，如第26条第3款、第41条。这两条掐住了农民工的咽喉，弃近3亿群体利益于不顾，是中国城镇化进城和户籍制度改革的最大障碍，也不利于农业现代化适度规模经营的形成。
《承包法》立法精神存在内在的自相矛盾:一方面鼓励农户承包经营权流转，另一方面警告农户说流转后你的生活不能过得太好，也不能进城成为市民户，否则就收回承包权，让你永远失去承包经营流转权。农民工不傻，因为承包权的主体是农户，为了保住承包权，只要农户家庭保持一个农业户口即可，孩子总得在城里上学，没有城市户口怎么行?这实际上是在鼓励农户承包经营权流转的同时打击农户的积极性。
实际上《土地承包法》还有很多很不适应当前实际情况的规定。第26条第2,3款说要想保留承包权，你可以迁入千里之外的不设区的市，但就是不能迁入眼前设区的市。还有关于承包权的继承问题，第31、50条规定说林地和其他方式承包的耕地在承包期内可以继承，不论子女是市民还是村民；但就是不规定一般承包地是否可以继承，即如果家庭成员之一户口迁入城市，是否对承包地有继承权?想一想，全国几乎所有的农户家庭都有家庭成员外出打工。这个问题涉及几亿庞大的第二、三代农民工群体的切身利益问题，也事关将来承包地由市场来形成适度规模经营、还是由村委会或村民小组进行行政性的重新发包的战略方向性的原则问题。
（三）“三权分置”后承包权不能流转
“土改”新政策的立场有了转变，2014年至今中央出台了一系列关于土地改革的新政策，核心是“三权分置”，“三权分置”分离出不可以流转的农户承包权，目的在于保护离乡农民的利益不受损，防止庞大农民工群体处于进城失业、回乡失地的社会困境；分离出来不可以流转的集体所有权，以确保土地公有制性质不变；分离出来可以流转的经营权，以实现适度规模经营的现代农业生六“三权分置”理论的想法是好的，既要确保土地公有制性质不变，又要保护离乡农民的利益不受损，还要实现适度规模经营的现代农业生产。但这三个美好目标是否冲突、是否可以并存，却需要做进一步的理论分析。
2014年7月30日发布的《关于进一步推进户籍制度改革的意见》第12条和2015年2月1日发布的《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》第13条明确指出，“现阶段，不得以退出土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权作为农民进城落户的条件”。这两个文件虽然与《土地承包法》相冲突，但解除了滞后法律体系对改革的障碍，指出了土地产权改革的大方向，即几亿农民可以带着土地承包权进城。但是，这一政策转变直接与现有土地法律体系发生大规模的严重冲突，直接否定了《民法通则》、《物权法》、《土地管理法》和《土地承包法》有关“集体土地所有制”、“村民集体”、“农村集体经济组织”、“农村集体经济组织成员”、“农户承包权”等法律规定的内容。
总之，土地公有制的概念重构是必然的。旧土地法律体系的立法没有建立在农村社会结构剧烈转型和人口巨大变迁的基础上，所以导致这样的局面。土地法律体系的修订，要充分利用编纂《中华人民共和国民法典》或《中华人民共和国土地法》的机会，解决土地法理自身的矛盾以及现实存在的土地问题。
三“三权分置”下农村土地承包权制度改革的战略分析
（一）承包权制度改革的目的:保护进城农民的权益
可以说，土地承包权的新制度安排是为了农村剩余劳动力的利益服务的，或者说就是为农民工的利益服务的。
看“三权分置”。看似是为土地适度规模经营服务，但是，为什么禁止承包权流转?为什么否定现行法律之承包经营权整体流转?而要把经营权独立分出来?事实上，分出来的不是经营权，而是把承包权分离出来、禁止其流转，这不是为了保护农民工的利益又是什么呢?
再看“房地分离”。留村农民是不能卖房子的，只有进城农民才有可能卖房子，为什么保留进城农民宅基地使用权，而不把它连同房子一同卖掉呢?这不是给农民工留一条后路吗?可是反过来说，进城农民留上一个不能用的宅基地使用权有什么意义呢?难道国家担心破坏宅基地的集体所有权吗?如果是这样的话，仅把一个理论问题法律化是无意义的。所以，房地分离的目的是为农民工留返乡的后路，实际上是不成功的。但是对于城郊和城中村的农民意义重大。但是要注意这类农民正是要变成市民的农民，虽然不是农民工，但是都是要转移的农村剩余劳动力—农民工不是剩余劳动力，而是农业需要的劳动力啊?所以，不能用“乘}1余劳动力”这个概念，用“进城农民”这个词更合适。
再看“适度规模经营”。看似适度规模经营是在对抗小农经济，或是为了适应现代农业生产，但为什么不搞大规模土地经营而搞适度规模经营?这不是为了尽量安排农业人口就业吗?说小农经济不能适应现代化生产，土地合作不就解决问题吗?但是，合作经济搞的就不是小农经济了，会产生大量农村剩余劳动力。所以，新“土改”搞适度经营规模受制于农村剩余劳动力进城不能站稳脚跟而返乡，为其留有后路。
其他如“集体经营性建设用地市场化”、“户籍制度改革”、“征地”、“小产权房合法化”、“经营性建设用地所有权归属”、“集体土地收益分配”、“集体经济组织成员资格”、“承包权继承”、“经营权流转抵押”等社会焦点问题都是由于受双重矛盾制约的“农村剩余劳动力”问题引起的。为这一近3亿农民工人口的利益服务也是无奈之举，因为这一群体是城镇化转型时期中国社会最不稳定的因素。
（二）承包权可以流转的历史条件
在战略上，进城农民的承包权不可能永远禁止流转，一旦城市生产力水平可以容纳农村剩余劳动力，以及城市对新市民的社会保障制度的建立基本成熟，那么，解禁承包权的流转、让市场配置土地资源、形成适度规模的现代农业生产方式就成为历史的必然趋势。这说明，“三权分置”理论中禁止承包权流转只是一个暂时的过渡性的策略。当然，土地产权制度不会回到过去，当条件成熟的时候必将开放承包权及其继承权并走向市场。以上分析说明第二种方案只具有暂时的现实的历史意义，最终会走向第三钟方案，即农村土地产权法律关系的重构，主要是集体所有权和使用权的重构。
在现行法律框架下的土地产权关系是一个两权关系，即集体土地所有权和农户承包经营权的关系。但是，土地制度改革要把“两权关系”变为“三权关系”，即集体土地所有权、农户承包权和经营权之间的关系，所有权和承包权不能流转，经营权可以流转。但城市化条件成熟后必然走向第三方案。这是因为“带着承包权进城的农民双重身份既不利于农村土地的规模经营和农业现代化，又不利于这些移居务工人口真正安心定居城市的市民化融入。这种双重身份还成为一种其他城市居民所没有的特殊权利，因而只能是在当前户籍制度改革起步缓慢状况下的临时过渡办法”（华生，2015）。即承包权的设置具有历史的暂时性质。从长远的战略考量，进城农民的承包权最终必须回归农村，通过政策引导，使进城农民要么带着承包权回村，要么通过市场使承包权流转回农村，使耕者有其田。
（三）土地承包制“长久不变”的思考
《土地承包法》没有从战略角度立足，没有以社会变迁作为立法的出发点，所以导致法律的滞后。主要是没有考虑到大量农民离开土地后的权利问题。要保护农民的根本权益，不仅是眼前的利益。为了稳定农民和土地的关系，2008年提出“长久不变”或70年不变。70年，整个农村集体组织的成员都变了，如果没有继承，土地权利的归属怎么能不调整呢?规定承包期“长久不变”，但没有考虑到农民不会长久限定在土地上。现代“农民”不是一个不变的概念，新农民可能是一个没有农村户口的科学家。
“增人不增地、减人不减地”只是对家庭农户而言的，但根本问题是“新增家庭不分地、新减家庭回收地”，然而，未来农村家庭大为减少，他们是否是唯一的集体组织的成员和集体土地权利的所有者?真正从事农业生产的新型农村家庭是否可以成为农村集体组织的成员?这是一个现代化农业的新农村的根本问题。为什么说“增人不增地，减人不减地”本质上是对土地集体所有制的一个根本变革?这显然与“集体经济组织成员”的概念规定相矛盾，除非规定“集体经济组织成员”只具有当下历史性质的概念，那么，对于由此导致这个概念没有现时意义，只有通过继承权才具有现代意义。但是法律规定耕地不能继承。而且继承人是否具有农业户口的身份也是一个限制因素。这是由于概念不清导致的法律逻辑矛盾。按照法理，既然作为集体经济组织成员，应该人人有份，即增人增地、减人减地。这个问题规定不合理（有了继承权就可以解决这个矛盾?）—集体经济组织成员这个法律概念的存在有问题，应该取消。
解决办法:一是取消这个术语，但保持“长久不变”的说法；二是它的合理性存在基于继承权的存在。所谓“长久不变”只是指与当下的承包人关系保持“长久不变”。但是事实上不是这样，因为没有继承权，或没有退出土地的合理机制（补偿性的或是什么?），回收后的土地分配又如何分配呢?这样的土地再分配，显然不是通过市场调节，而是行政管理式的再分配，这样的做法既不符合市场对土地资源配置起决定性作用的原则，也无法进行土地“流转”。土地流转由于使用权主体的迷失以及土地回归集体，使土地制度丧失操作的可能。
“农户”与“家庭”的概念更是模糊不清。农户或家庭是土地使用权的主体，为了保住农户主体地位，甚至将“统分结合的家庭承包制度”写入宪法。在法理上，家庭财产是共有财产，但是，作为物权的家庭共有财产，家庭成员因户籍或其他原因没有权利，显然，这个共有财产不成立。这是一个逻辑矛盾:家庭财产是共有财产，家庭财产不是共有财产，两者都成立。所以，必须对“物权”概念重新解释和理解《土地承包法》和《物权法》把承包经营权规定为财产权，即把原来发包方和承包方的合约债权关系变为物权关系。但这个物权不同于一般的物权，是一个不完全的物权。这需要对“物权”的概念重新规定，承包权只是具有有限处分权的物权。
（四）承包权制度改革的近期目标和远期目标
由于历史性地发生农村人口大量转移的城镇化现象，集体土地所有权主体发生了结构性的变化，从而导致产权结构发生了变化“三权分置”后，禁止承包权流转是近期目标，但从长远的战略趋向看最终要回归两权（所有权和使用权）统一，即承包权和经营权“两权”回归统一后，承包权可以流转是远期目标，因为承包权不可能让农民永远带进城市不变。为了分析土地产权复杂关系提供语境框架以及寻找集体土地产权的多元实现形式，需要对集体土地产权结构划分为四种类型。即禁止承包权流转的近期目标下，农村集体土地产权结构存在四种形式:土地的集体所有权+集体使用权的形式（传统模式）、土地的集体所有权+农户承包权+自家农户经营权的形式（承包责任制模式）、土地的集体所有权+农户承包权+个体农户经营权的形式（流转后形成的家庭农场和大户模式）、土地的集体所有权+农户承包权+新组合的集体使用权的形式（土地合作社、土地股份合作社模式）。
允许承包权流转的远期目标下，在土地确权和城镇化进程基本完成之后，农村部分土地所有权可以归农民集体所有，部分农村土地也可以归国家所有，承包权和经营权都可以流转，简化产权结构的复杂性，化解产权关系的矛盾。国家的土地用途管制权和市场配置土地资源协同发挥作用。
四、结论
农村土地承包权制度是中国土地制度最核心的内容，关涉到中国特色农业现代化、新型城镇化、中国劳动密集型产业和城市建设的土地使用以及近3亿农民工的切身利益等重大问题，因而对农村土地承包权制度发展的战略分析和预判具有重要的意义。研究表明:（1）当前历史条件下农村土地承包权制度改革的近期目标是“三权分置”，即土地承包权与经营权分离，经营权可以流转，但承包权不能流转。在政治高度上，城镇化进程没有完成和社会保障制度尚未健全的历史条件下，为防止突发经济危机而造成社会动乱给农民工返乡提供退路，所以承包权不能流转。（2）土地承包权制度的远期目标是，当土地确权和城镇化进程基本完成、中国社会保障制度健全完善之后，土地承包权可以流转。否则会出现数亿进城农民拥有农村土地产权而不能处置、出现集体所有权主体拥有亿万城市市民为农村集体成员的现象。这与集体土地公有制制度相冲突。（3）未来的农村土地所有制必将是混合土地公有制:农村部分土地所有权可以归农民集体所有，部分农村土地所有权也可以归国家所有，承包权和经营权将合二为一，那时“三权分置”的历史使命就结束了。
作者系山西大学政治与公共管理学院
中国乡村发现网转自：农业经济问题
(扫一扫，更多精彩内容！)
