——学习《意见》的心得体会
《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（以下简称《意见》）于2016年11月27日正式对外公布。由于该意见不仅仅是执政党的政策，同时也是国家的政策。笔者拟结合《意见》和相关政策的内容，从宪法、民事财产法和团体法的角度，就如何在"公私兼摄"的物权法下，厘清土地的含义，如何认识"城乡二元"土地制度的内在逻辑及其弊端，谈点体会和看法。为了克服弊端，笔者亦希望在现行改革思路之外，指出土地制度改革另一种可能的出路。
一、《意见》对土地制度的相关表述及其局限
《意见》全文共分12段，第一段阐明产权制度的重要性、产权保护存在的问题以及发布《意见》的必要性，第二段指明加强产权保护的总体要求，此外的10段文字则分别提出加强产权保护的10项任务。10大任务当中就有3项直接与土地制度有关。
首先，《意见》在"加强各种所有制经济产权保护"的标题下，依次谈到国有企业和国有资产保护、自然资源资产保护、集体资产保护和非公经济的平等保护。其次，针对一个时期以来城市房屋拆迁、农村土地征收过程中存在的突出问题，《意见》在"完善财产征收征用制度"的标题下，对公共利益、法律保留和补偿原则均予以明确规定。再次，《意见》注意将土地权利作为增加城乡居民财产性收入的手段。
综观以上表述，不难发现《意见》的确触及了土地制度方面的一些突出问题，肯定了被称为"二次土改"的"三权分置"改革。与此同时，不能不看到《意见》对现实法律状况的迁就，不可避免地承袭了现行法律法规和政策自身的"历史性"缺陷，从而在土地制度改革方面《意见》仍然存在着很大的局限性。
这些局限性主要表现为：第一，从学理上未能正确界定土地的含义，未能明确地区分土地公有的公共职能和土地权利的私法使命，因而无法从"公私兼摄"造成的混乱中突围；第二，未能正视"城乡二元"土地制度内在的紧张关系及其成因，讳言其与宪法之间的抵触，对其导致的弊端未采取措施，无法建立更有效率、更加合理的土地权利体系，当然也就谈不到土地产权保护长效机制的建立；第三，《意见》提到的相关措施，虽不无积极意义，但仍未跳脱"公私兼摄"、"城乡二元"的框框，执行中会遭遇"瓶颈"甚至会窒碍难行。
与上述局限性相关的，其实就是土地制度改革究竟改什么、为什么改、怎么改的问题。对此，如果缺乏长远而审慎的擘画，如果无法在制度设计上争取做到平等、科学，那么，依据实质上不平等的实证法，即使做到了形式上的平等保护，又有多大的实益？最终势必使得《意见》贯彻落实的实际效果大打折扣，也使得《意见》作为大众所期许的"产权保护的顶层设计"，盛名之下，其实难副。
最后，笔者建议将城乡土地并轨为一元体制，在此基础上重构土地权利体系，这或为土地改革的另一种出路。
二、厘清土地的含义，对土地制度改革有"定锚"作用
土地制度改革，当然是对与土地有关的制度进行改革。然而，何为土地？长期以来，土地的含义似乎并不成为问题。人们在混沌观念的支配下，以宪法中关于全民所有（即国有）土地、集体所有土地的规范为母本，在民法通则、土地管理法和其他一系列的规范中，甚至在2007年制定的物权法中加以"拷贝"，但终究没有明了土地的法律含义。此处所谓混沌的观念，主要体现在3个方面的混淆：
第一，将宪法上的"所有"和民法上的"所有权"混为一谈了。
尽管土地是地地道道的有体物，也不能因此径以宪法上的土地所有和民法上的土地所有权相混同。因为：
（1）宪法和民法各有其自身的任务。毫无疑问，宪法中对土地和其他自然资源归属的规定，旨在调整国家所有或集体所有的土地免受来自公民私人的侵夺，这是社会主义国家宪法共通的规定，与资本主义国家宪法截然不同。
（2）民法上关于所有权的规范并不能完全适用于宪法上的土地"所有"。我国1982年宪法始终只提土地的国家"所有"或者集体"所有"，以表明土地的归属；并未使用国家"所有权"或集体"所有权"这样明显带有民法色彩的表述。这绝非偶然。因为公有的土地，既不要求标的特定、确定；因不存在交易安全保护的需要，也不需要登记；而且对于任何侵占、妨害公有土地或者有妨害之虞的行为，也绝不需要像一般民事主体那样向法院提出返还财产或者排除妨害、消除危险的物上请求权，相反，土地行政主管部门通过行政执法即可加以解决（参见《宪法》第10条）。
（3）最为重要的是，在我国土地公有的背景下，除了国家、集体外，任何私人（包括自然人、法人以及非法人组织）都不可能成为土地的所有权人。就国有土地而言，国家不会与任何人分享它的所有或占有。这不仅成为我国土地制度建构或重构的逻辑起点，而且在民法上还引发一系列值得重视的其他问题。
第二，将"私法物"和"公法物"混为一谈了。
在我国，土地既为公有，任何私人不可能据以为己有，那么土地就不能成为私有物，只能属于公有物即公共财产。这是从归属上说的，如果从土地使用的功能属性上说，土地既可以为了私的目的由私人加以使用，也可以为了公的目的由国家或其他行政主体加以使用（直接服务于公的目的），甚至可以为了国家或地方财政需要由国家或地方政府加以使用（间接服务于公的目的）。因此，土地虽为公有物，在功能上却比较复杂，可能分属于私法物、公法物或者财政财产。作为农村宅基地、城市商品房建设用地的土地应该被认为是私法物；作为城市建设用地使用权而出让的土地，出让方旨在获取出让金，其实是租税法上的"公业"，属于财政财产。
受前苏联民法思想的影响，我国也是公物和私物不分，基本上由民事法律一体规范，行政法理论上长期不谈公法物，近几年才有所改变。例如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施，不得抵押(《物权法》第184条第3项)，这些公益设施包括占用的土地必须服从于因公法上的配置而确定的使用目的，如果可以随意出让或抵押，则势必危及公物的命运。
作为私法物或者财政财产的土地权利，都要受到民商法的支配。例如国有企业债务，可以经由对其占用的国有土地使用权的强制执行予以清偿，即便该土地使用权本是划拨取得，不过要先向国家缴纳土地出让金，以剩余部分来清偿债务。但是，作为公法物的土地则不然，法律上有其自身的特殊性：公物原则上是不融通物；因其为不融通物，故对公物原则上不得强制执行，也无取得时效规则（我国暂时没有取得时效制度）的适用；公物原则上不得也无需为公用征收。可见，对土地或者土地权利，既要考虑归属，也要注意到功能属性；考虑功能属性时，一概作为私法物或者一概当作公法物，不仅与现行法不符，对实践也是有害的。
第三，将"物权法意义上的土地"和"土地管理法意义上的土地"混为一谈了。
土地是不动产中最为重要者。北大著名学者芮沐先生生前指出，"物权法的核心是不动产法，不动产的核心厥为土地。在土地公有制背景下，物权法上的制度设计如何进行，实为一困难的问题。"不幸而言中，我国的物权立法，可谓守成有余，而开创不足，甫一问世，便落后于外在形势，且物权法内部也包含若干难以解释的"特殊现象"。
（1）为什么《物权法》上各种用益物权（除地役权外）的客体，都没有采取笼统的"不动产"，而是采取精确到特定权属（即归属于国家所有或者集体所有）和特定用途的"土地"？例如，第124条第2款规定，农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度；第134条规定，国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。又如，第135条规定，建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施；第151条规定，集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。
（2）为什么《物权法》一方面采取不动产物权变动以登记生效为原则（第6条、第9条第1款），另一方面却又广开例外，几有原则和例外颠倒之势？例如，物权法规定，集体农用地上的土地承包经营权自土地承包合同生效时设立，登记充其量顶多是对抗要件（第127条、第129条）；农村集体所有土地上的宅基地使用权是在农户申请、行政审批后，逐宗按户丈量批放而予以供应的，这里更谈不到登记生效的问题（《物权法》第153条，2004年11月2日国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》）；地役权自地役权合同生效时设立，当事人要求登记的，可以申请登记，未经登记，不得对抗善意第三人（第158条）。如此一来，真正遵行登记生效主义的主要是：国有土地建设用地使用权的出让、转让、抵押，城市商品房转让、抵押，乡镇、村企业的建设用地使用权与其上的厂房等建筑物一并抵押，或者通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地（四荒地承包经营权）。
（3）为什么在物权法上农村集体土地，尤其是以农村集体经济组织成员资格为前提的农用地承包经营权、宅基地使用权，原则上都不可以向本集体经济组织以外的其他集体经济组织成员或者非集体经济组织成员转让或为其他处分（即外部流转之排除）？这些权利究竟是不是物权，抑或是某种其他性质的权利？
这些"特殊现象"之所以产生，一方面是因为立法者偏向于形式化的"不动产"概念，为"名"所累，遂忘其"实"。其实，无论以所有权和限定物权为标准，还是以动产物权和不动产物权为标准对物权进行分类，原本都不应该忽视土地在不动产中所处的核心地位，不应该忽视与土地相关的一切现实问题。物权法立法者一旦满足于形式化的描述，甚至通过将所有权进一步分为国家所有、集体所有、个人所有，将公法上的因素带入物权法，遂使之演变为"公私兼摄"的物权法，不复能保持其私法属性。如此一来，非但不能凸显土地公有制对物权法的深刻影响和决定作用，也使人无法真正把握中国物权法的内在逻辑，无法合理阐释物权法的相关规范，而且中国物权法和土地制度未来演进的路径也因此漫漶了。
这些"特殊现象"产生的另一原因，是物权法自甘屈从于土地管理法。土地受到公私法的多重调整，这是所有国家的共通现象，不足为奇。土地管理法将土地作为最重要的自然资源，为了保证国家可以垄断建设用地的一级市场，根据用途管制的需要，将土地依据建设用地（农村则将宅基地从建设用地中单列出来）、农用地和荒地的不同，再根据它们属于国家还是集体，于是分为2类归属7种不同用途的土地，统统交由国土资源部门主管。尽管从行政管理角度，有水体覆盖的海域由海洋局主管，耕地、草地、林地由农业部门主管，水流地由水利部门主管，诸如此类，土地依其不同用途，主管机关也各不相同。一旦土地需要改变本来用途，转为建设用地，则统由国土资源部门依法办理转用手续。我国物权法上各种用益物权，就是以土地管理法上2类归属7种用途的土地为基础建立的，两法之间具有高度的对应性和同质化倾向。物权法向土地管理法的"自动"靠拢，以至于有人说物权法是土地管理法的"物权化表达"，是扮之以物权法形式的"实质上的土地（管理）法"，存在着结构性的"公法私法的混杂"，恐怕也不无道理。
综上所述，在土地公有制下，土地本身不可能成为私人所有权的客体，物权法上的不动产主要是指土地权利（die Rechte an Gruendstuecken） 以及建立在土地权利基础上的房屋和建筑物，因此，土地制度改革的重心应聚焦于土地的利用，以及与此相适应的土地权利的架构；而且，土地权利无疑应置重于作为私法物或财政财产的土地权利。此外，能够允许私人利用的土地绝不只是土地管理法意义上的土地，而应该是《意见》中所说的、同时也是物权法意义上的土地资源。可见，厘清土地的含义，不单单与土地制度改革的范围有关，更是决定着改革的走向，决定着土地权利的整个结构是否合理。所以说，含义的厘清，具有"定锚"的作用。
三、城乡二元的土地制度：归属上的二元和利用上的二元
（一）八二宪法确立城乡二元的土地制度
我国城乡二元的土地制度是1982年宪法正式确立的。新中国成立以后，农村土地制度迭经变更。起初，根据《土地改革法》，农民取得所分得土地的所有权；而在城市郊区，根据政务院发布的《城市郊区土地改革条例》，城市郊区所有没收和征收得来的农业土地，概归国家所有，由市人民政府管理，连同国家在郊区所有的其他可分的农改土地，分配给无地少地的农民耕种使用，发给农民国有土地使用证。后来，采取初级社、高级社形式，对农业进行社会主义改造，农民的农具、土地被集体化；人民公社化以后，整个农村土地（包括宅基地、自留地、自留山）都成为集体所有。在城市，私人土地为五四宪法所承认和保护；对资本主义工商业的社会主义改造和私有出租房屋的社会主义改造，并未从根本上触及城市私人土地的所有权。尽管在"文革"期间，各地革委会制定过城市土地国有化的政策，但因为缺乏相应的法律根据，即使依据七五宪法，这些"文革"中做法的合宪性也很难被承认。
八二宪法修改时，有人提出，五四宪法只规定"矿藏、水流，有法律规定为国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有"，以及"国家依照法律保护农民的土地所有权"，但对城市和城市近郊的土地所有权没有规定，山岭、草原、滩涂等也未作规定，新宪法应当对土地问题，包括土地所有权、使用权、租赁、合理利用和征用等问题作出明确规定。 此后，经过宪法修改委员会秘书处、宪法修改委员会全体会议的讨论，结合全民讨论中的意见，土地问题在八二宪法第10条中分为5款加以规定："城市的土地属于国家所有。"（第1款）"农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。"（第2款）"国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。"（第3款）"任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。"（第4款）"一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。"（第5款）这些原则规定，对于保证国家的社会主义经济建设，特别是保证农业经济发展的社会主义方向，具有重大的意义。
（二）土地归属上的二元制名不副实
八二宪法确立的城乡二元的土地制度，不妨分别从土地归属和土地利用两个角度观察。宪法第10条所规定的土地归属上的二元制，是徒有其表而无其实。理由有三：
1.八二宪法对土地归属二元制实际上是有"心中保留"的。早在五四宪法制订时，就有人建议土地一律国有，被毛泽东否定。八二宪法修改过程中，对土地问题，修改委员会中有的委员（如方毅、荣毅仁、胡子婴等）从城市建设、矿藏资源开采、国家企事业发展、军队发展等需要出发，担心农民或者集体将来敲竹杠，国家财政成为无底洞，最终可能富了农民，穷了全民，主张土地一律归国家所有。有的委员则不同意土地一律国有，只同意城市土地和一部分郊区土地国有（如杨秀峰、胡乔木），其理由是：（1）应尊重合作化后农村土地为集体所有的现状，避免动荡。（2）农村土地国有化没有实际意义，因为农地仍要由农民耕种，即便国有化，征用时农民仍要索取对价。为避免要价过高，应通过规定统一的征用(而非征购)办法来解决。（3）农地国有化，更易造成吃大锅饭现象。（4）农地国有化事实上因为财政无法供养太多干部，管理起来也不切实际。彭真原本是极力主张土地国有的，但在两种意见之间斟酌之后，倾向于后一种意见。彭真在讨论中说："我赞成国有，但应采取渐进。……现在，先把城市定了，……农村、镇、城市郊区的土地属于集体，这样，震动小一些。……先笼统点，作为过渡。"杨尚昆赞成彭真的意见。法的发生学考察表明，八二宪法第10条旨在"国要与民争富"，但出于对农民历史权利的考虑、社会稳定的顾虑以及官僚体系的评估，才暂时地采取土地归属二元制作为过渡办法。
2.农村土地农民集体所有，但"农民集体"是虚空的。农村集体经济组织，开始是作为合作经济的初级社、高级社。实行政社合一的人民公社化以后，农村集体经济组织便成为生产队、大队和人民公社。这些社队组织都是地域性经济组织，其与作为企业法人的国营农场有同有不同。相同的是，都从事农业经营，都有一定人员和财产；不同的是，社队组织还有一个要素，即一定的地域：不仅它的财产（如土地）、目的（如土地经营）和该地域有关，而且它的成员也是世代生长在这块土地之上的。社员资格的取得首先是基于生长、居住在该地域人员的劳动（而非出资），社员的子女也当然取得社员资格，社员资格只有在迁出该地域时才丧失，不允许开除社员。 在八二宪法修改的当时，仍然是"三级所有、队为基础"。及至十一届三中全会后，经由十一届四中全会文件、1980年党中央第7号文件、1982年党中央1号文件，尤其是1983年党中央1号文件，包产到户由例外允许、承认它的好处、肯定其为社会主义集体经济的生产责任制（定性改变）到受到高度评价， 家庭承包经营被广泛推行，1993年人民公社被正式从宪法中删除。到今天，除少部分农村还保留集体经营的地区外，多数地区的农村那种作为独立核算单位的"农民集体"普遍不存在了。 土地多由村委会这样的农村群众自治组织在发包、调整或者收回。因此，从现实来看，农村土地农民集体所有徒具虚名而已。
3.对土地管理法进行规范分析后，村农民集体是否真的处在土地所有人地位，也有颇多疑问。（1）农民集体对农村土地缺乏（所有人的）处分权能。集体土地分为农用地、建设用地、宅基地和荒地。虽然实行统分结合的双层经营体制，农地可以由村民集体统一地或者由承包农户分散地占有，按特定用途作使用（主要是耕作种植）和收益。建设用地只能作为兴办企业、乡镇村公益事业或公共设施建设之用。宅基地只能建造农民住房。荒地的用益稍微灵活些，且可以进入市场。自留地、自留山归农户长期使用，但仍为集体所有。农民集体对于农村土地的使用、收益权能尚且受到严格的限制，更谈不上对农村土地的处分了。这可不是处分权受到限制，而是处分权完全被抽离。没有处分权能的所有，怎么也不可能是所有权吧。（2）农民集体由宪法赋予的所有人地位，通过土地管理法被"减等"了。依照土地管理法第47条规定，征收耕地支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经批准可以增加安置补助费。但是土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前3年平均产值的30倍。其中，土地补偿费为该耕地被征收前3年平均产值的6至10倍。所谓农民集体对农地的所有，不过是一种国家授予农民集体对"特定地域内成片农地"的总承包权，然后再通过承包合同"分包"给农户。（3）改革开放以来，尤其是土地有偿使用制度改革和住房商品化以来，当城市建设用地出让过快过多，没有更多土地供应时，农村土地便成为"唐僧肉"，城市近郊农村土地常常被以公共利益的名义征收。此外，通过撤村建居、撤县改市、行政区划的调整，农村土地更大规模地成为了可供出让的国有建设用地。土地财政不仅透支着以城市土地为基础的信用，农村土地也不断纳入进来，成为信用的基础。从这个意义上说，城乡二元归属体制其实是虚晃一枪，农村土地被剥夺的其他用益权能和处分权能，都是在为城市国有土地的扩张开辟道路。
（三）土地利用上的二元化名实相符
如果说土地归属上的二元制是徒有其表的话，那么，土地利用上的二元化，随着时间的推移、实践中的探索、制度的变迁，从形式到实质倒是完全一致的。这突出地表现在用益物权的设计上。物权法追随土地管理法的套路，以土地归属的城乡二元制为基础，为国有土地、集体土地量身定制不同的土地权利类型：国有土地上的建设用地使用权，农村集体土地上的土地承包经营权和宅基地使用权。国有土地上的建设用地使用权可以商品化，即可以转让、抵押、出资；而农村集体土地上的宅基地使用权则不可以进入市场，土地承包经营权只在相对封闭的小范围内"流转"，都不是商品化的权利。 当然，不是没有例外，比如说农村四荒地上的承包经营权，是以竞争性方式承包，需要登记，可以入股、抵押、转让或以其他方式流转。
（四）土地归属上的一元化和土地利用上的二元化违反宪法，甚有弊害
如前所述，依照八二宪法第10条第4款，任何组织或者个人不得出租土地，虽然在修宪时，宪法修改委员会委员对此意见并不一致。1988年宪法修正案，将宪法第10条第4款修改为："任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。"此次修改，删除了"出租"二字，以建立土地有偿使用制度；增加了一句话，土地使用权转让要依照法律规定，实际上是要通过专门立法保障土地使用权。此次修改丝毫未改变第4款在宪法中的体系位置，这是非常关键的。因为第4款无论修改前、修改后，其中的"土地"无论从文义解释、体系解释和目的解释上，都是包括国有土地和集体土地的。如果认为它仅指国有土地，显然是荒诞不经的。
对集体所有的土地有偿使用的具体办法，人们原本可以静观其变，乐观其成，但迄今未有动作。1994年《城市房地产法》公布，房地产价格持续上涨，市场一片火爆。1998年，《土地管理法》再次修改，该法1988年时的第2条第2款变成修改后的第2条第3款，新增的第2款规定："全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表。"原第2条第4款删除，内容经过压缩移至修改后的第2条第3款第2句（第2条第3款修改为："任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。"）。虽然这里的"土地"仍可解释为"国有土地和集体土地"，然而，在国有土地所有权由国务院代表的情况下，它实在没有什么动力，再去考虑集体土地使用权的具体办法，否则，一旦集体土地加入到建设用地供应市场，那么土地收益这块大蛋糕势必要与集体分享。相反，1998年修订的土地管理法恰恰通过土地使用权出让市场的垄断，要为蛋糕扎上篱笆，防止集体的觊觎。土地有偿使用制度发生如此逆转，真的是"造化弄人"?未必！个人以为，宪法第10条第4款始终是行政部门头顶上的"达摩克利斯之剑"。
综上所述，土地收益分配不公，城乡土地权利商品化方面的根本差异，其根源在于"城乡二元"的土地制度，这本身应该成为土地制度改革的焦点。如果对此毫不触及，甚至在继续维持二元化的前提下，进行土地制度改革，只会亦步亦趋地追随在城乡居民对土地权利的愿望后面，无法满足农业产业化的需要，难以解决城市商品住宅用地的续期问题，更加无法依据宪法修正案的要求，建立更有效率、更加合理的土地权利体系，无法真正遏制征地的冲动，促进经济结构转型，根本扭转土地财政，当然也就谈不上产权保护长效机制的建立。
四、"城乡二元"的土地制度对当前改革的严重制约
《意见》在土地制度方面的阐述，与之前发布的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》和之后发布的《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》相互配合，和党的十八大以来特别是十八届三中、四中、五中全会的精神一脉相承。
也应当看到，土地制度改革虽然愈趋深入，但目前的"三权分置"改革办法和城市商品房建设用地使用权期满续期的安排，并未跳脱"城乡二元"格局，而是囿于"城乡二元"的土地制度，试图在制度的罅隙中闪转腾挪。这能否从根本上解决问题，尚未可知，反倒会使得问题越来越复杂化。
（一）到底是"三权"还是"五权"？
要回答这个问题，首先要搞清楚到底是"三权"之间的关系，还是"五权"之间的关系。笔者注意到在《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》里在"三权"之外也4次提及"承包经营权"概念，其中3次涉及承包经营权和承包权的关系，例如"现阶段深化农村土地制度改革，顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，将土地承包经营权分为承包权和经营权"；再如"农村土地集体所有权是土地承包权的前提，农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式，在土地流转中，农户承包经营权派生出土地经营权。"然而，如果认为承包经营权是用益物权，承包权和成员资格有关，那么，承包经营权怎么能够产生承包权？逻辑上恐怕应该恰恰相反。同时，承包权和成员权之间到底什么关系？
笔者认为，"三权"中的"承包权"实际上不止一项权利，而是对集体经济组织成员的成员权、成员的承包请求权以及成员的承包经营权等3项权利"三合一"的描述。如果将这三项权利拆分开来，加上集体所有权、土地经营权，原本应该为"五权"。对于 "五权"之间的关系，现将笔者的初步认识说明如下：
（1）理论上，农民集体是农村集体经济组织，农民集体对集体土地享有所谓的"所有权"。关于农民集体的土地所有究竟是什么性质，学者间意见并不一致，有的认为类似过去日耳曼法上的"总有"，有的认为集体土地就是集体经济组织法人所有。但是，集体不能处分土地，这一点与"总有"根本不同。笔者初步倾向于认为，所谓农民集体对农地的所有，属于国家授予集体对农地的管理权，授权中不包括处分权能，其核心内容不过是一种对"特定地域内成片农地"的总承包权，然后再通过承包合同"分包"给特定地域内的成员。国家籍此既保证了对土地收益的控制，又无需直接介入土地发包、土地经营等环节，也保证了农民生产资料、生活资料和保障手段的获取，同时尊重农民在土地事务上长期以来的自治传统。不过，这的确导致农民集体的土地所有的弱化乃至虚化，由此引发农民集体经济组织是否"虚置"的争论。
（2）在团体法上，凡本集体经济组织地域内的劳动者(农民)均为其成员，享有成员权。 在涉及集体土地时固然如此，即使涉及土地外的集体资产时，亦无不同。成员权随成员资格丧失而消灭。成员资格一般只有在成员迁出或退出、土地用途改变、集体经济组织消灭或者成员死亡时才丧失；不允许开除成员，否则成员将无以生存。 成员权是成员相对于集体具有的权利义务的总括，不仅包含一系列成员的具体权利，也包含一系列成员的具体义务。
（3）集体土地除少数采取统一经营外，绝大多数采取分散经营。分散经营原则上以土地发包承包为前提。要不要启动发包程序？对于之前的土地承包要不要启动程序加以废止？谁可以启动？当然只有集体成员才拥有这样的权利。这时就涉及成员的承包权，为便于与承包经营权相区别，或者可以将承包权更精确地称为"承包请求权"。积极地要求发包，要求调整承包方案或承包地，消极地要求废止承包，回归统一经营，这些都属于承包请求权范围。成员权，就好比是"母权利"，从中可派生出一系列成员的具体权利即"子权利"--既有财产性的"子权利"，如承包请求权、宅基地分配请求权等，也有非财产性的"子权利"（共同管理的权利），如知情权、决策权、监督权、决定撤销权等。 这些共同管理的权利，既不能与成员资格相独立，也不得与成员资格相分离而进行转让，此即社团法上被称为"不得分离"（nicht abgespalten werden koennen）的基本原则，在社团法人中，更因此而强调"成员资格统一性"（Einheitlichkeit der Mitgliedschaft）。 尽管如此，成员的"子权利"不妨委托他人代为行使。"母权利"和"子权利"，都不存在诉讼时效问题。
（4）承包请求权一旦行使，唯有通过订立承包合同，才进一步产生成员的（以农户形式表现的）承包经营权("孙子权利")。承包经营权与承包请求权有所不同：第一，在客体方面，承包经营权是对特定地块的权利。第二，在主体方面，不再是由个别成员，而是由个别成员组成的农户（彼此间具有血缘或亲缘关系），与集体签订承包合同。由此产生的对确定地块的承包经营权，不是个别成员单独拥有，而是由该农户的全体家庭成员共同共有(数人一权，Ein Recht mit meheren Subjekten）。 第三，在性质方面，承包经营仅仅是一种经济责任制，还是一种法律权利？如果是权利，那么是什么性质的权利？是债权还是用益物权？如果是债权，是否因有权占有而受到"物权化"的保护？这些问题还存在争议，需要更为深入的研究。对此，土地承包法与物权法、与国家政策之间，除了个别的不一致， 没有大的不同。依据土地承包法的规定，对承包经营权采取债权说或者用益物权说，均有道理；甚至，该法没有关于土地承包权人的物上请求权的任何规定，相反，以发包方的同意作为承包经营权转让的前提，这更让人有采取债权说的想象空间。
（5）经营主体的土地经营权是"三权分置"改革中最需要也最难界定的概念，在此不避辞费，细加阐述。
首先，"经营主体"一定存在于他人经营的情境中，但又不是所有的他人经营都和"经营主体"相关，只有当他人经营建立在"对承包经营权的用益"基础上，也就是基于"土地经营权"时，该他人才可能是此处所谓的"经营主体"。
在广义的他人经营中，原承包农户以外的流转地的生产经营者，其经营所依据的权利，按照"三权分置"办法，或为承包经营权，或为土地经营权。权利虽有不同，却都是源自原承包农户的承包经营权。根据经营者的权利与原承包经营权之间的关系，可以分为权利移转的继受取得和权利创设的继受取得，它们各自对应着不同的流转方式。例如，流转地通过承包经营权的转让、互换而取得的，一般是权利移转的继受取得；通过转包、出租而取得流转地的，则是权利创设的继受取得。前者，涉及对原承包经营权的让与处分，移转的是承包经营权这种用益物权；后者，涉及的是对原承包经营权的用益，移转的则是债权性的土地经营权。 前者，流转时需要发包方同意，还可能涉及登记问题； 后者，流转时无需发包方的事先同意，但应向集体书面备案。 前者，原承包农户的承包经营权原封不动地移转于后手；后者，则是将承包经营权中的部分权能抽取、组合而创设出较小的权利移转于后手。
"三权分置"办法中的"经营主体"拥有的既然是土地经营权，就应该将基于承包经营权的他人经营者，从广义的他人经营中"驱逐"出去，交由承包经营权的相关规范去调整，方能使得土地经营权与承包经营权之间的权利边界清晰明确。这本身也是非常合理的。举例来说，按照《土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定，承包农户通过转让或者互换，将承包经营权全部或部分流转给"同一集体经济组织农户"的，或者承包农户将承包经营权转让给同一集体经济组织农户以外的、其他从事农业生产经营的农户的，后手对流转地的经营都是基于承包经营权。如果要说有什么不同，前一种情形，取得人具有集体成员资格；而在后一种情形，集体与受让人之间，转让之前并不存在成员关系，之后也不会因为转让而使受让人成为集体成员。
经过这样的分类，"三权分置"意见中的"土地经营主体"的形象已经呼之欲出。从《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》的表述来看，土地经营权既然不同于承包经营权，那么它就只可能与创设的继受取得有关，换言之，只与转包、出租的流转方式有关。至于转包，由于只发生于承包户之间，那么，除非接包方实力雄厚，否则它不太适合培育新型经营主体的需要。于是，重任的实现更多要仰赖出租的流转方式。《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》中所指出的经营主体"有权在流转合同到期后按照同等条件优先续租承包土地"云云，似乎也是一个佐证。至此，似乎可以得出初步结论：土地经营权主要是租赁债权，作为其基础的流转合同主要是承包经营权的租赁合同（这是权利的用益租赁而非物的使用租赁），经营主体主要是承租人。
其实，"经营主体"之所以主要是承租人，也和立法者对既有的不同流转方式的功能预期有关。在土地承包法上，广义的他人经营，还可以根据该他人与农民集体之间关系的不同，可以区分为承包户之间的流转、承包户与其他农户之间的流转，以及承包户与第三人之间的流转这3种情形。例如，同一集体经济组织的农户之间即承包户之间的流转，承包经营权的转让、互换、入股、转包、出租5种形式，均可适用。承包户与其他农户（即流出方所在的集体经济组织之外的农户）之间的流转，则采取转让、出租两种方式，转包方式可否适用，规定上不一致。
而承包户与第三人之间的流转，就只剩下出租这一种方式，因为通过出租而取得流转地经营权的第三人，无需是农户，更无需是同一集体经济组织的农户。
这种与流入方的范围有关的分类，反映出在多元农业生产模式建立过程中，立法者对不同的流转方式有着不同的功能预期。在"大稳定、小调整"的原则下，互换、转包更多地发挥着调整的作用。在传统农业向现代农业转化的过程中，转让更多地满足专业农户、家庭农场的需要，而出租的方式则更有利于工商资本进入农业。
《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》中作为"土地经营权人"的"经营主体"，应主要指承包经营权的承租人，而且主要指承包农户以外的他人承租。其中承包农户作为承租人时，其在流转合同规定的权利之外，还可以利用成员享有的共同管理性质的"子权利"，保障自己的土地经营权；而承包农户以外的承租人，因其不享有成员资格，则只能更多地借助优先续租权，以保障自己的稳定预期。
"三权分置"办法中的"三权"关系（在笔者这里细分为"五权"关系），已如上述。需要说明的是，上述"五权"的相互关系，系依照现行土地承包法的相关规定，结合财产法和团体法理论，在规范分析基础上得出的结论。但在《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》中，似乎没有注意到土地承包法上"成员承包土地的权利"和"承包经营权"之间的差别，同时放弃了土地承包法上"承包经营权"的提法，代之"承包权"，甚至于用"承包权"同时概括了在主体、客体、性质和可转让性等方面存在重大差异的3种权利--成员权、承包请求权和承包经营权 ，这可能会引起认识上的混乱。
（二）"城乡二元"体制对"三权分置"改革的制约
改革思路囿于土地制度"城乡二元"的格局，优先考虑国家对土地增值收益的垄断，排除农地集体所有权的处分权能，导致土地无法经由承包经营权和土地经营权进入市场，承包请求权只是保证集体成员在征收时被动地参与土地收益的部分分配，而土地经营权的债权属性使其面临重重困难，充其量只能保证农地产出物的狭窄利益进入市场，因此，"三权分置"改革的前景堪忧！
1.财产含义的混淆导致改革的意见"跑偏"。财产权以可转让为要素。"三权分置"无法消除农村集体土地不可转让的"先天性缺陷"。中国民商法上，财产在不同语境下具有很多不同的含义，较为重要的区分是"赔偿法意义上的财产"和"责任法意义上的财产"。 前者比后者的范围要广泛。例如承包经营权、土地经营权、宅基地使用权不能自由转让，无法变价，没成为具有金钱价值的财产权利，因此无法成为农民的责任财产，由法院强制执行，以所得价款清偿债务。但是，如果第三人侵害这些权利，则能够受到侵权法的保护，因此都属于"赔偿法意义上的财产"。 正是因为混淆了财产的不同意义，所以，集体土地所有权、土地经营权（土地上的产出是另一回事）乃至于宅基地使用权等"赔偿法意义上的财产"被误认为"责任法意义上的财产"，并作为改革的出发点。在这种错误认识的指导下，无论是承包经营权还是土地经营权的受让人，如果对农地制度缺乏必要的清醒认识，不能有效识别集体土地所有权、承包经营权、土地经营权在权能和价值上的差异的话，实践起来势必面临巨大的风险。
2.集体的土地所有权，不仅农民集体自身无法处分，也无法以承包经营权或土地经营权作为载体进行流转。土地经营权（还有宅基地使用权）之所以不具备可转让性，根本原因在于农民集体本身就没有对集体土地的处分权（出让、设定负担、内容变更和放弃都属于处分）。农户承包经营权、经营主体的土地经营权，归根结底都是从集体土地所有权中派生出来的权利，连作为前手的农民集体都不享有的处分权能，作为后手的农户、土地经营主体自然也不会有。"不存者不与"、"后手不能取得大于前手的权利"，作为民法上的基本原理，对"三权分置"来说，同样适用。
3.农户承包经营权、经营主体的土地经营权的"流转"都不是集体土地本身的流转，毋宁是集体土地上所有权以外的权利流转。很多人以为，通过转让、互换、转包、出租和入股，承包地即可"流转"起来，而通过出租、抵押，流转地也可以再次"流转"起来。这其实是一种误会！因为转包、互换和部分入股，准确说来，不过是同一集体经济组织内的承包户彼此之间的"内部"流转和调剂；转让、出租和部分入股，虽然逾越了同一集体经济组织的畛域，但这时与其说是集体土地的流转，毋宁说是承包户的承包经营权的流转。构成承包经营权的权能远远小于集体土地的所有权的权能，其代表的价值相应地与集体土地所有权的价值，相差很大。而经营主体的土地经营权的再转让或者抵押，虽然是"外部"转让，但依然是土地经营权的处分，而非集体土地所有权的处分。而土地经营权的权能和价值，相较于农户的承包经营权，则更小。这一点只要细读"三权分置"意见即不难发现。"三权分置"意见在论及征收补偿时指出："集体土地被征收的，农民集体有权就征收补偿安置方案等提出意见并依法获得补偿"；"承包土地被征收的，承包农户有权依法获得相应补偿，符合条件的有权获得社会保障费用等"；"流转土地被征收的，地上附着物及青苗补偿费应按照流转合同约定确定其归属。"
4.农户承包经营权流转也好，经营主体土地经营权再转让或抵押也罢，各自都受到相应的限制。承包经营权采取归属于"农户"、而非个别"成员"的模式，有利有弊。有利的方面在于，借助"农户模式"，以家庭作为经济单位，不仅可以使家庭成员间互助共济，而且可以在不同农户间达成分配公平的目的。因为在某个固定时点订立承包合同，承包地按照农户的确定的成员人数分配，今后各个农户因为婚丧嫁娶而导致的人员变动实行"内部消化"，避免频繁调整承包地，符合"大稳定，小调整"的需要。但是，在承包经营权流转时，如果农户成员之间不能一致，甚至同一集体其他农户的反对，都使得流转无以进行。"农户模式"带来的高成本、低效率是其不利的方面。
5.土地经营权虽然不像承包经营权那样存在"农户模式"的制约，但是由于其债权性质，其自身存续乃至于流转上的风险，也不容小觑。一是，土地经营权作为租赁合同产生的债权，依照合同法，租赁期最长20年，这会对经营主体的投资预期产生直接的影响。二是，即便在租赁期内，债权是对人权，租赁合同任何一方的违约都会给相对人造成不必要的困扰，尤其是存在出租人（农户）如果违约或提前中止合同的风险，会使得土地经营权变得非常脆弱。三是，目前农户承包经营权都存在于面积较小的承包地上，而经营主体则希望从事大规模的农业经营，在地价高企、地租水涨船高的情况下，"小地主，大佃农"的局面令流转地集聚的成本很高。四是，即使经营主体希望通过土地经营权抵押，获得金融资本支持，金融业者对这种有风险的租赁债权不一定有太大的兴趣，即使勉强接受其作为担保手段，由于它代表的产出物价值有限，能够撬动的金融资本数量也不容乐观。
6.因为对于权利要素的认识不清，加之要优先保护国家垄断土地一级市场的利益，不惜牺牲集体和农民利益，从而导致集体土地巨大的价值"沉淀"为无法动用的存量资产，而承包经营权和土地经营权价值有限。"城乡二元"体制不仅会严重阻碍"三权"之间形成合理结构，而且还会造成集体土地增值收益分配上的不公平。随着社会经济发展，道路的修建，医疗条件的改善，公共设施的发展，电信的普及，农村土地尤其是城市近郊土地的增值非常明显，没有被征收的农民可能希望被征收，被征收的农民只能从"变身"为国有建设用地后的土地出让金里，分上一小杯羹。通过"三权分置"改革释放出来的只是小部分的利益，大头还是保留在国家手里。如此一来，能否真正有效地阻止地方政府在公共利益的旗号下征地的冲动，不能不让人起疑。
（三）对城市土地利用的制约
"城乡二元"土地制度不只是对农村土地制度改革带来负面的影响，制约着改革目标的实现，而且也对城市建设用地尤其是住宅建设用地制度的完善造成直接的影响。
笔者认为，首先，全民所有的城市土地有其自身的特殊性，不宜简单地作为纯粹的私法上的有体物来进行商品开发。一方面，人们习惯于把农村集体土地看作是农民的基本生产资料、生活资料以及社会保障的手段，因此，在立法上将其与集体经济组织成员资格相联系，设置了重重障碍，阻止农村集体土地权利的商品化，甚至连1988年宪法修正案的规定也弃之不顾。另一方面，全民所有的城市土地由无偿划拨改为有偿使用，经营性土地借助于建设用地使用权进入市场。随着城市住房商品化改革，尤其是建设用地使用权由协议出让改为"招拍挂"的竞争方式，价高者得，促使了地方政府对"土地财政"的严重依赖，虽然取得可观的城市改造资金，令城市面貌焕然一新，但也推高了地价、房价，把改革的负担推给了民众。同时，由于"城乡二元"的土地制度，加上国家对建设用地使用权出让市场的垄断，加剧了城乡差别、居民贫富差别；地方政府和房产企业相互依靠，假公共利益之名随意征地，激化了政府与农民的矛盾，使得房地产业一枝独秀、尾大不掉，产业结构调整难以进行。
其次，住宅建设用地使用权到期后续期的安排，必须从私人住宅产权保护出发依法办理。尽管现行的土地管理法、物权法、城市房地产法等法律法规存在这样那样的问题，但毕竟是现行有效的法律规范，因此，续期的法律安排都必须在现行法的框架下来研议。《物权法》第149条区分了住宅建设用地使用权和非住宅用地使用权，前者期间届满后无需拆屋还地，使用权"自动续期"，后者则需要"依照法律规定办理"。
住宅用地到期后如何续期？是否需要缴费？费用如何？续期的期限多长？这些表面上是技术问题，背后真正的问题是如何平衡土地全民所有和住宅所有权人的利益。换言之，是如何对城市土地的增值利益尽可能更为公平合理地安排。理论上的选项大体如下：
（1）如果住宅用地到期，国家收回土地，另行出售，价高者得，这在技术上存在无法逾越的障碍。分散的业主不可能共同一致行动，为重获用地孤注一掷，极易引发严重的社会问题，无法收拾。当然，在期限到来之前，业主也可以抛售房产。房地产市场、土地市场会剧烈波动，政府后续也无法获得预期的土地收益。有意接盘的人因为无法预知未来为了重获地权需要花费几何，只好望而却步。
（2）如果住宅用地到期，业主可以免费再取得70年的使用权，这固然保护了私人产权，但是法律制度的稳定性却丧失殆尽，而且会招致有违社会公平的指责。倘若照此办理，农民也是全民的一分子，全民所有的城市土地为什么可以不考虑农民的意见，而由城市居民取得所有权或无偿取得使用权呢？非特农民有意见，城市居民也未必都答应。城市居民有贫者富者，为什么允许富者愈富，贫者愈贫？
（3）如果住宅用地到期，业主可以自动再取得70年的使用权，但是采取有偿原则，那么业主或者需要再次支付出让金，或者象征性支付出让金。再次支付出让金，同样会面临着第一种选项中的问题。而象征性支付出让金，同样会有第二种选项中的弊端。
个人以为，住宅建设用地期满后，自动续期，取得法定建设用地使用权，有利于私人产权的保持，避免社会浪费。但这不是完全无偿，也不是采用出让金方式，而是采取征收土地增值税的方式，即根据人均住房面积的标准，对于超出标准部分的面积，按在住宅建设用地使用权中的占比，收取土地增值税。在法言法，这也是不得已而为之。即便如此，下一次期满时，同样问题又会卷土重来。这难道是中国土地制度的"宿命"不成？
最后，就法律的未来发展看，在坚持土地公有的前提下，仍有很大的改善空间。比如，城乡土地应该由二元化并轨为一元化。再比如，可否将建设用地使用权一分为二？一方面，在保持土地公有的前提下，创设 "准所有权"，由国家规定"正面清单"，凡是清单以外的权能统属于"准所有权人"；另一方面，鉴于一直以来，建设用地使用权实际发挥着"地上权"的作用，可以在立法上另外规定地上权。这样，中国的土地利用会更加灵活。不过，这涉及到宪法、物权法、土地法等法律的修改问题，这才是真正的顶层设计。
五、简短的结论：城乡一元的土地制度
如前所述，在土地公有制下，土地不再成为私人所有权的客体，土地的利用自然成为土地制度的重心，应建立和完善与此相适应的土地权利体系；而且，土地权利的制度设计应置重于作为私法物或财政财产的土地。但是，"城乡二元"的格局，造成两类土地上有城乡差异的用益物权：农村农用地上的承包经营权商品化程度极低，只能通过权能更小的土地经营权以为补救；城市建设用地使用权虽然已经商品化但仍然无法圆满解决住宅用地到期续期的问题；同时，城乡建设用地将来可以统一进入市场，又会造成农村建设用地和农用地之间新的法律上的差别待遇。
"城乡二元"的土地制度应不应该加以改变？换言之，正在进行的土地制度改革是继续维持二元格局，修修补补，还是从根本上废除二元格局，并轨为城乡土地一元体制？
农村土地的"三权分置"改革，是在维持既有的"城乡二元"土地制度下展开的。"城乡二元"格局的实质在于，土地归属表面上分属于全民所有和集体所有，但从土地收益的取得来看，实际上是单一的全民所有。土地利用上不必要的二元制，阻碍了集体农地上权利的商品化。这既不公平，也不利于赋予农民更多的权能，以增加其劳动积极性，最终影响农民增收、农业产业化目标的实现。
更为重要的是，在现有的二元格局下，无论是全民所有土地上的权利，还是集体所有的土地上的权利，因为均偏重于国家对土地收益的垄断，无法在所有权与国有建设用地使用权、所有权与承包经营权权能区间范围内，选择对城乡居民最有利的土地权利形式。为此，笔者建议如下：
1.无论城市土地，还是农村土地，必须从二元体制转向一元体制。
2.为了完成并轨，现时应该进一步解放思想，不要纠缠于姓资姓社，按照三个"有利于"的标准，放开相关的讨论，而不是人为设置理论禁区。
3.土地不分城乡，一律实行全民所有制，也可以作为"城乡一元"土地制度的选项之一。
4.在采取城乡土地一律全民所有的情况下，作为私法物或公共财产的土地（经营性用地），国家不应直接经营或直接干预。为此，应该为国家权力开出"正面清单"，详列国家可以征用的情形。清单以外的权能概属私人享有。
5.在采取城乡土地一律全民所有的情况下，现行的土地征收和征用，应该统一为土地征用。
6.在采取城乡土地一律全民所有的情况下，建立统一的"土地类所有权"或"土地准所有权"。因为现在的城市建设用地使用权、农村的承包经营权都是在公有土地背景下，由于公有土地无法转让，为了克服斯弊，便于其进入市场，不得已采用的制度上的替代物。
7.根据这种"制度上替代物"的特点，尽可能地充实其权能，不设期限或者设置更长期限，以接近土地所有权，代替土地所有权。以"土地类所有权"或"土地准所有权"为基础，农村土地不必再以农户为单位，可以直接量化到农民个人，摆脱集体经济组织与成员间的团体法上的束缚。农民可以不再按地域画地为牢，而是按照自愿原则，根据农业生产经营的需要，组织农业合作经济组织，以配合户籍制度改革，使农民真正成为一种职业，使农村合作经济组织成为更有力的团体。
8.在土地类所有权基础上，凡是需要在城乡土地上营造建筑物的，可以设定建筑权即地上权，凡是需要在城乡（主要在乡村）土地上从事农林种植的，可以设定永佃权。由于私人取得的土地类所有权本身具有可转让性，由此派生的地上权或永佃权当然也具有可转让性。
9.即使采取土地所有一元化，土地用途上的行政管制，比如城市规划、耕地保护等，仍然不能废除。土地依其规划、用途的监管，仍然由土地主管部门负责。
10.在采取城乡土地一律全民所有的情况下，土地必须以"土地类所有权"作为载体进入市场。如果能够进而将现在的"房地分别主义"改采"房地一体主义"，那么，将来的不动产登记中，"类所有权"登记和"地上权"登记最为重要，这两种登记簿也最有实际意义。
（作者系浙江大学光华法学院教授）
中国乡村发现网转自：《战略与管理》2016年第6期
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