党的十九大报告将“巩固和完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，完善承包地‘三权’分置制度”确立为实施乡村振兴战略的重大举措，进一步明确了土地所有权、承包权和经营权“三权”分置这一长远性、战略性制度安排。如何将这一政策转化成法律语言，就成了农村土地承包法修改和中国民法典编纂中的重大问题。
在农村土地集体公有制之下，如何经由农业经营制度的完善提高农业生产的效率和效益，是农村改革的永恒主题。在经事实证明农业集体统一经营不符合农业生产的基本规律之后，从“包产到户”“包干到户”到“以家庭联产承包为主的责任制和统分结合的双层经营体制”“以家庭承包经营为基础、统分结合的双重经营体制”，农村基本经营制度发生了重大改变，也带来了农地产权结构的适度调整。由基层群众创造出来的“两权”分离观念最终得到了农村土地承包法和物权法的确认，其所反映的是“农村土地、农户承包、承包农户经营”这一所有与利用相分离的生产关系。
随着工业化和城镇化的稳步推进和农业分工分业的发展，农业劳动力和农业人口的流动日益普遍，必然引发承包地的流转，农业经营的具体形式越来越趋于多样化，出现了大量的非承包户耕作承包地的情形，即“农村土地、农户承包、非承包农户经营”。现有的农地产权结构已经不能反映这一生产关系的改变。习近平总书记指出，“现在，顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，把农民土地承包经营权分为承包权和经营权，实现承包权和经营权分置并行，这是我国农村改革的又一次重大创新。”这一“三权”分置改革思想被中央文件确定为农村土地制度改革的基本指导思想。
“三权”分置政策所反映的农地利用关系是承包农户流转承包地的情形。据统计，目前全国约有37%的承包地发生了流转。如此看来，“三权”分置不能完全反映我国农村现有的农地利用关系。在大多数的情形之下，农地产权结构仍然是“两权”分离，即集体从其土地所有权为承包农户派生出土地承包经营权，承包农户借由“两权”分离取得对农地的用益物权，并形成长期而有保障的土地承包关系。由此可见，在我国当下，农地产权结构必然是“两权”分离和“三权”分置并存，农村土地承包法修改和中国民法典编纂之时应当同时反映这两种农地产权结构。
“两权”分离之下，农地产权结构体现为“土地所有权→土地承包经营权”。但就“三权”分置之下的农地产权结构，学界存在着不同的认识。中央政策文件已经逐步确立了“三权”之间的关系：土地所有权派生出土地承包经营权，土地承包经营权派生出土地经营权。“三权”分置并非将土地承包经营权肢解为两种权利，而是从土地承包经营权中派生出土地经营权。由此而决定，“三权”分置之下的农地产权结构在法律上应表达为“土地所有权→土地承包经营权→土地经营权”。其中土地承包经营权是现行法明定的一类用益物权，“两权”分离和“三权”分置并存之下的农地产权结构就由“土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”等“三权”构成。在立法和学说还存在一种观点认为，应直接把政策文件上的“土地所有权+土地承包权+土地经营权”直接在法律上予以体现。由此而出现了，在“两权”分离和“三权”分置并存的背景之下，农地产权结构由四个权利组成，即“土地所有权+土地承包经营权+土地承包权+土地经营权”。
在法律上反映“三权”分置思想，不宜直接将国家政策法律化，而应契合法律体系的内在逻辑将国家政策间接转化为法律。从集体土地所有权派生出土地承包经营权之后，土地所有权仍然是浑然一体的权利，其名称并未因派生出土地承包经营权而发生改变；土地承包经营权派生出土地经营权之后，土地承包经营权也仍然是浑然一体的权利，其名称也不因派生出土地经营权而发生改变。正如在派生出土地承包经营权之后，土地所有权的权能虽然发生变化，但法律上无须就土地所有权的剩余权能单独规定其名称和内容一样，土地承包经营权派生出土地经营权之后，法律上同样无须就土地承包经营权的剩余权能单独规定其名称和内容。如此看来，在土地承包经营权派生出土地经营权之后，法律上无须以土地承包权来反映承包农户的剩余权利。法律上只需就新生的土地经营权作出专门规定即可。
在“四权”构造之下，以土地承包权来表达承包农户流转土地经营权之后的剩余权利，将会面临几大困境。其一，法律上应就土地承包权的性质和内容作出明确规定，但土地经营权的流转形式丰富多样，承包农户派生出的土地经营权也就各有不同，其剩余权利当然存在差异，这就给法律上抽象土地承包权的内容带来了一定的困难；其二，如将土地承包权解释为“农村集体经济组织成员依法享有的承包土地的权利”，则土地承包经营权只是本集体经济组织成员行使了土地承包权之后的结果，一旦本集体经济组织成员取得土地承包经营权，此种意义上的土地承包权即失去意义，并未传导至土地承包经营权之中，也就是说，土地承包经营权中并不包含此种意义上的土地承包权，也无从分解或派生出此种意义的土地承包权；其三，在承包农户流转了土地经营权的情况下，要为经营主体的土地经营权登记颁证，还要为承包农户保有的土地承包权再行登记颁证，增加了登记机构的负担，已经推行的土地承包经营权登记颁证工作即应改变。而在“三权”构造之下，原承包农户的土地承包经营权登记簿和权证只需记载土地经营权这一权利负担即可，无须重新就土地承包权登记颁证；其四，土地承包经营权经过长期的实践，已经为广大农村基层干部、群众所熟知，将流转土地经营权之后的剩余权利改为土地承包权，在一定程度上影响了农民对土地承包经营制的长久预期，基层干部、群众也不易理解。总之，“四权”构造增加了修法的难度和制度变迁成本。
“两权”分离和“三权”分置并存的情形之下，农地产权结构也是由“三权”构成。农地产权结构的分化在一定程度上体现着农地生产要素功能和社会保障功能的冲突，体现着效率和公平两大价值的平衡。在“两权”分离之下，集体土地所有权派生出土地承包经营权。这一分离发生于集体与农户之间，是农户与集体之间农地产权的重新配置，置重的是农地的社会保障功能，强调农地在本集体成员之间的公平分配，如此形成了“以生存保障为基础，以社会公平的价值理念为目标”的农地产权结构，并通过土地承包经营权的物权性赋权，激发农户的生产积极性，极大地解放了农村生产力。在“三权”分置之下，在集体土地所有权与土地承包经营权分离的基础上，土地承包经营权派生出土地经营权，是承包农户和其他经营主体之间农地产权的重新配置，同时分割土地承包经营权的保障功能和财产功能，承包农户的土地承包经营权不因派生出土地经营权而发生改变，被赋予严格的身份属性，在一定程度上坚守了农户“不失地”的改革底线，体现着承包地的社会保障功能；同时，土地经营权成为脱逸身份属性的市场化权利，其自由流转解决承包地的抛荒、适度规模经营以及抵押融资等问题。
综上，在“三权”构造之下，集体土地所有权因派生出土地承包经营权，其功能集中体现在增强生产服务、协调管理和资产积累等方面。承包农户的土地承包经营权是兼具保障功能和财产属性的用益物权，其取得和享有以权利人具有本集体经济组织成员身份为前提，同时反映“两权”分离和“三权”分置之下承包农户利用农村土地从事农业生产的权利，只不过“三权”分置之下，承包农户的土地承包经营权，因派生出土地经营权而使权利行使受到限制，在土地经营权因期限届满、土地经营权流转合同被认定无效或被解除等原因而消灭之时，恢复至土地承包经营权的圆满状态。经营主体取得的土地经营权，不再具有身份属性，经由登记，权利主体形成较为稳定的经营预期，可以以土地经营权抵押融资，也可以再次流转其土地经营权。
中国乡村发现网转自:《法制日报》2018年12月26日第12版
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