现有解决途径的不足
在三权分置精神的引导下，自2013 年10 月起，中信信托先后在安徽宿州、山东青州等地推出土地流转信托项目，最初几个月规模就达20 多万亩，北京信托和中粮信托等信托公司也相继在安徽、江苏等地跟进。2015 年底浦东周浦首次设立了农地流转信托，上海也加入了农地信托的行列。农地信托的推进在持续进行。三权分置的另一尝试是农地入股（合作社）。较典型的例子是，2014 年6 月，上海市金山区积极推进土地承包经营权入股合作社的改革创新。重庆也曾进行过“股田制”试点。试点中，农民不仅可以以土地承包经营权出资入股设立农民专业合作社，还可以设立有限公司和进行合伙。一年后， 试点被中央叫停。
此外，传统的出租和转包也以各种形式回应三权分置的政策引导。但是， 三权分置不是将权利简单地再命名，而是农村土地制度的重大战略调整。现有的解决方案存在一些重大的理论瑕疵与实践困难。
第一，农地租赁期限短、不稳定，不能解决矛盾。租赁是我国农地流转的主要形式，但实践中，农地租赁大部分以短期（一年）或不定期租赁的形式存在，甚至有很多农地租赁没有书面租赁合同。由于传统观念的影响与法制观念的欠缺，我国农民对农地租赁模式比较青睐，因为租赁关系可以随时解除，农民具有更强的安全感。但是，租赁这种不稳定的农地形式难以为承租人长期投资提供良好的权利保证，难以吸引优质的投资者。所以，绝大部分承租人所从事的农业生产，在投入和长期运营上没有质的提升。
第二，农地转包范围小、有限制，不能解决矛盾。我国在一定范围内允许农地转包，但对于家庭联产承包责任制下的承包地，转包有着一系列的限制。加之，转包后农民生活保障欠缺，农民尚存在传统土地观念以及转包费偏低等问题，转包既没有形成规模，也不能成为土地市场化的主要形式。
第三，合作社不能避免农民失地，不能解决矛盾。2006 年，我国颁布《农民专业合作社法》为合作社提供了法律依据。各地也进行了多样化的试点， 特别是在上海金山进行的股份合作社试点取得了良好的效果。农业合作社是三权分置的重要形式，然而，合作社是利润偏向型经营主体，一旦经营不善， 甚至破产，依然可能危及农民土地权利。
信托的理论优势
信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。信托具有分解权利的特殊法律能力。它一方面可以保证经营人的完全自主权，一方面还可以保障权益人的持续受益。
第一，受益权剥离与保障功能剥离相一致。解决农地矛盾的根本在于保障功能的剥离，三权分置中所说的农村土地承包权与经营权的分离，要达到的核心目的即是剥离农地上无法市场化的权利，以便作为生产资料的土地可以更好地流通。所谓剥离保障功能并非指农地不再承担保障功能，而是使保障功能不再附着于土地本身。要达到这一目标，就要使承载保障功能的权利确定化、长期化和去占有化。这三点与信托中受益权存在一致性。受益权在信托成立之日起就是确定的，可以长时间存在，并且对形式权利所有者不产生信托之外的任何影响，形式所有者除承担信托义务外，可以以自己名义充分行使所有者的权利。对市场上的受让人来说，只要负担的权利是确定的， 他就可以计算投入成本，只要不对占有使用产生影响，就可以放心经营。所以， 实现保障功能剥离的最好方式就是利用信托工具将农地的农民权利（受益权） 剥离出去。
第二，谨慎投资、财产隔离与生活保障目的相一致。合作社的最大缺点在于其本身无法降低经营风险以及农民失地的风险。而信托的受托人与一般经营者不同，他的经营是风险厌恶型经营，他本身承担着谨慎投资的义务。一旦违反此义务，受托人就要依法以自有财产承担责任。受托人本身的经营状况也不影响农地本身受益权的实现。信托财产与受托人财产相隔离，甚至受托人破产，受益人权利也可以得到保障。这些制度设计都与农民生活保障这一目的相切合，信托经营较公司和合作社经营具有更高的制度安全性。
第三，受托人的专业化、市场化与土地市场化趋势相一致。在我国，信托的受托人大都为信托公司。信托公司是专业化和市场化的经营主体。虽然， 我国现有的信托公司自身大都不具备良好的农业经营能力，但他们在市场上寻求优秀经营者、融资的能力远超合作社和一般公司。信托公司可以在农地市场化的过程中起到促进作用。此外，信托公司作用一种中介媒体，可以将社会资本与农业合作社联接起来。农地信托与农地入股没有冲突，反而相辅相成。合作社可以帮助信托公司集中土地资源，整合零散委托人，信托公司可以帮助合作社筹集资金，规范管理，控制风险，提高效益。
信托推进的措施
第一，建立健全农地登记与农地信托登记体系。根据中央安排，我国农地登记工作早应在2009年全部完成，但据调查，目前我国农地尚有相当部分（约20%）未实现登记，大量土地承包经营权还以承包合同作为权利凭证，或根本没有凭证。要进行农地信托，完成农地登记是前提。因为作为信托财产的土地权利必须是确定的。作为用益物权的农地经营权如果没有登记，在公示公信上就存在瑕疵，依此建立的信托关系也难以稳定，甚至无法成立。如果利用信托工具将土地承包经营权分离成为两个权利——承包权与经营权，则两个权利从本质上都具有对世性。经营权是用益物权，本身就是物权，而承包权作为附着于形式物权的受益权，也可以对抗任何受让方。所以，为了保障受让人的权利，两者都应当进行登记。我国现有的登记制度和理论还没有接受类似于农地受益权的权利的登记，所以需要进一步的研究和改革。
第二，针对信托特点建立配套税收制度。我国的土地承包经营权转让尚无明确的制度基础，所以，也没有配套的税收制度。而在三权分置之后，农村土地承包权可以在市场上流通，必然会涉及税收。信托制度的特点在于， 委托人向受托人、受托人向委托人（或受益人）权利转移的过程不同于真实的权利移转。如果对这种转移征收与真实交易同样的税收，将大大阻碍信托的发展，也完全没有必要。所以，推进农地信托，要在理论上认识到信托的特点，建立与之相应的税收配套制度。
第三，建立农地受益权分配体系。农地受益权（承包权）作为农民生活保障的承载权利，应当具有较土地经营权更强的人身性。从理论上说，农村土地经营权的充分市场化，也同时意味着农村土地承包权的充分保障性。土地承包经营权以家庭为单位的分配体系，一方面考虑到了传统家庭是农村经济生活的基本单位，另一方面也是为了生产经营方便。而随着社会的发展， 这两方面都发生了改变：一方面，城市化使大量个人脱离传统家庭生活，形成了以夫妻为核心的现代家庭；另一方面，经营权也与承包权相分离，经营权更多地采用市场化的方式分配。所以，农村土地承包权以家庭为基础的制度模式应当随着农地市场化，向个人为中心的现代权利体系转变。
第四，建立农地信托受托人监管制度。不管是农民的生活保障，还是农地有序市场化，都离不开受托人有效的管理和运营。受托人应当享有充分的经营管理权利，同时也要具备应有的谨慎和技巧。所以，一方面，受托人的专业化经营管理不仅仅是一项权利，更是一种义务，他应当具有较市场上普通人更高的专业素养和经营技巧；另一方面，受托人还应当谨慎经营，严格控制风险，区别于一般公司的经营偏好。此外，农地的受托人因为其受益人的特殊性，信托公司经营的风险可能会导致系统性的社会风险，所以受托人更应注意履行其谨慎管理的义务。而受托人义务的履行，一方面受到受益人的监督，另一方面也要依靠国家的监管。特别是在受益人监督能力相对弱小的农地信托中，国家监管尤为重要。
（注：本文系原文节选，原文全文刊发于《战略与管理·专题报告》2016年第10期“三变三合：三农问题新突破”）
（作者系华东政法大学科学研究院副研究员）
中国乡村发现网转自：战略与管理（微信公众号）
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