摘要:随着农村土地承包经营制度发展，农村土地权利自发形成了农地集体所有权一承包权一经营权的“三权分置”结构体系。农村土地集体所有权下，土地承包经营权分离为承包权和经营权后，家庭承包的土地经营权被赋予了抵押、担保权能，农户始终持有承包权，理论上任何法人、组织及自然人均可成为土地新的经营者，土地经营的市场化空间显著扩大。农村土地权利“三权分置”下，家庭承包的土地经营权与“四荒”地承包经营权呈现大体一致的流转方式，然而，国家政策的意图和土地经营权分离的法理逻辑以及稳定家庭为基础的土地承包法律关系，决定了规范新的农地财产权利法律关系，尚难以整合两种不同承包方式之间的关系，进而也不能在土地经营权上构建一体的抵押担保法律制度。
关键词:三权分置；土地承包经营权；经营权；抵押流转
从二十世纪八十年代初，我国确立了农村土地承包经营制度，经过三十多年农村改革和深化发展，土地承包经营权不断丰富完善，其流转限制也逐步松开到放活。据来自农业部的资料显示，截至2014年6月底，全国家庭承包经营耕地流转面积为3.8亿亩，占家庭承包耕地总面积的28.8%。为发挥市场在农村资源配置中的决定性作用，2013年11月党的十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（后简称为十八届三中全会决定），《决定》指出，赋予我国农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。专家的权威解释为：农民对承包地享有占有、使用、收益的权利，无处分权，土地承包经营权不允许抵押，中央只是把经营权从承包经营权中单独分离出来，允许其抵押担保，但承包权不许抵押[1]。2013年12月召开的中央农村工作会议提出“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”。2014年1月中共中央、国务院发布《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（后简称2014年中央一号文件），明确在稳定农户承包权、放活土地经营权基础上，正式提出“允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。2014年11月中共中央办公厅、国务院办公厅颁发《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，明确要求坚持农村的土地集体所有，“实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转”。
农村土地权利“三权分置”论，是适应市场经济条件下劳动力和土地等生产要素遵循经济规律进行优化配置的要求，也是推进我国农业现代化发展的必然选择。在现行法律上，我国农地权利结构体系是构建在农村土地集体所有权之上的土地承包经营权，那么，新一轮农村土地制度改革突破现有的农地二元结构，在“三权分置”体系下进一步优化产权结构，盘活农地等生产要素，必然涉及法律的修改，才能为农村土地制度改革提供切实有力的规范与保障。
一、问题的提出
根据《土地承包法》第二条、第三条规定，我国现行农村土地承包经营制存在两种方式，即：家庭承包方式和对“四荒”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）地采取招标、拍卖、公开协商等其他方式的承包。对于第一种家庭承包经营方式，按照《土地承包法》第十二条、十五条规定，面向农村集体经济组织成员，由本村集体经济组织（或村民小组）、村民委员会将集体所有的（或国家所有依法由本集体使用的）耕地、林地、草地等农用地，通过合同形式发包给本集体经济组织内的农户家庭，由农户依法占用承包地，自主组织生产经营和处置产品，享有使用、收益和土地承包经营权合法流转的权利。农户获得耕地等农用地的家庭承包经营权，是基于集体组织成员身份，具有无偿性、公平性、保障性、封闭性等特点。第二种承包方式，按照《土地管理法》第四条规定，“四荒”地法律上属于“未利用地”，一般不宜通过家庭承包方式进行。《土地承包法》第三章以“其他方式的承包”给予了专门规定：发包方将“四荒”地以招标、拍卖、公开协商等方式，进行有偿承包经营。其承包经营主体灵活，既可以是本集体经济组织内的村民、农户，也可以是集体经济组织成员之外的自然人、企业法人或其他组织，通过竞价、拍卖或公开协商，缴纳一定承包费从而取得“四荒”地承包经营权。在同等条件下，本集体经济组织成员依法享有优先承包权。这种承包方式重视了市场在配置农地资源的作用，具有社会性、有偿性、流动性等特点。
由此可见，我国土地承包经营制度是坚持土地集体所有，以家庭承包经营和“四荒”地承包经营区分为基础，构建出有差异的法律制度体系。国家法律和政策一直支持和保障“四荒”地承包经营权流转。我国《担保法》第三十四条第五项明确规定，对依法承包的“四荒”地土地使用权可以抵押。1996年国务院办公厅发布的《关于治理开发农村“四荒”自愿进一步加强水土保持工作的通知》（国办发[1996]23号）中规定，对购买了“四荒”地使用权的，“依法享有继承、转让、抵押、参股联营的权利'《土地承包法》第四十九条规定，以招标、拍卖、公开协商方式承包农村土地，依法取得土地承包经营权证、林权证等证书的，土地承包经营权可以“依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。相对而言，现行法律规范则对家庭承包经营权有诸多限制，土地承包经营权抵押制度始终未得到正面承认[2]，仅规定“可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”，没有其抵押担保的法律施行空间（见《担保法》第三十七条、土地承包法三十二条）。我国《物权法》在第一百二十八条、第一百三十三条明确规定，家庭承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转，而“四荒”地承包经营权，可以转让、入股、抵押或以其他方式流转。尽管一些地方如重庆、成都等地在统筹城乡发展综合配套改革下对家庭土地承包经营权抵押流转进行试点，但这并代表其在法律上得到真正的认可。
根据党的十八届三中全会决定和农村土地改革的政策，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资，其理论基础为“三权分置”论。经济学界普遍认为，在家庭承包制度的框架下，农地产权结构可以分解为三种权利：土地所有权、承包权和土地经营权（或使用权）[1]。所谓三权分置，“就是要在坚持农村土地集体所有的前提下，实现土地所有权、承包权、经营权分置”[2]。虽然政治、经济学等范畴的产权理论不能简单视为法学的逻辑表达，有一个论证转换过程，一些法学研究者在法理上对“三权分置”存有一定质疑，亟待从理论上进一步论证[3]，但不可否认，国家政策对社会变迁和生产关系的变革往往起着导向性的、立竿见影的和决定性的作用[3]，农村家庭承包土地的经营权按市场规律进行有序流转、适度规模化经营已是不可阻挡之势，其在法学及法律规范上予以肯定只是时间上的早晚问题。
但由此产生的问题是，在“三权分置”理论下，“四荒”地承包经营权和家庭承包的土地经营权存在总体上一致化流转趋势，因此，进一步优化农地权利结构体系，必然涉及对现行法律的修改，是否有必要将两种不同土地承包经营权均分离出土地的经营权，从法律层面上统一规范土地经营权流转法律关系，进而构建一体的土地经营权抵押担保法律制度等甚为基础的问题。本文拟就此进行分析探讨，以求教于方家。
二、“四荒”地与耕地等农用地特性及规范动因
如果我们试图构建一体的土地承包经营权流转法律制度，避免人为的法律关系复杂化，那么，首先必须厘清“四荒”地和耕地等农用地承包经营制度的差异问题，把握国家立法和政策规定之动因。只有明确两种土地承包经营权的差异和制度设计初衷，才有可能为下一步的农地法制构建提供相对清晰的路径。
（一）“四荒”地及其规范内涵
土地管理法根据土地的用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地等三类，进行分类管理。农用地是直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物土地；未利用地则是两者以外的土地。“四荒”地作为未利用地，主要是指农村集体经济组织所有的荒山、荒沟、荒丘、荒滩，也包括一些荒地、荒坡、荒沙、荒草、荒水等价值空间不大的土地。从本质而言，“四荒”地也属于宝贵的土地资源，随着社会的发展，资源匮乏加剧，“四荒地”将有巨大的价值空间。这些荒地属性特点，决定了暂时收效低，风险大，重在持久的治理开发，不适宜以家庭承包方式进行，严格来讲，农户个人承包与否，并没有明显的经营效益。一直以来，为调动社会大众开发治理“四荒”土地的积极性，防治水土流失和土地荒漠化，改善生态环境和农业生产条件，国家都有政策和法律引导。1993年11月中共中央、国务院发布《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》（中发〔1993〕11号），赋予开发人长期有保障的合法权益，明确从事开发性生产的开垦荒地、营造林地、治沙改土等，承包期可以比30年的耕地承包期更长。1996年6月国务院办公厅颁发《关于治理开发农村“四荒”资源进一步加强水土保持工作的通知》，不仅细化了“四荒”地的七项政策，而且进一步明确“四荒”地的使用权，最长不超过50年。《土地管理法》第三十八条规定，国家鼓励单位和个人在保护和改善生态环境、防止水土流失和土地荒漠化的前提下，开发未利用的土地，并依法保护开发者的合法权益。土地承包法、物权法从法律上明确农村“四荒”地通过采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，承包费通过公开竞标、竞价或双方议定，履行法定程序并签订承包合同取得荒地的承包经营权，其土地承包经营权可以转让、出租、入股、抵押或者以其他方式流转。
很明显，鉴于农村“四荒”地属性和主要社会效用价值，国家重视发挥市场机制，利用经济规律来激活土地资源的开发治理。制度之初就重视“四荒”地的利用效能，不仅从法律上规定了“四荒”地承包经营权取得方式市场化，通过竞标、竞价或双方议定缴纳一定数额承包费，即可取得承包经营权，而且承包方依法取得的荒地承包经营权经过登记后，也可按物权处置方式将土地承包经营权进行流转、继承，有效吸引了社会力量对开发治理荒地的积极性。
（二）耕地等农用地属性及其规范、动因
1.耕地等农地资源属性及规范制度缘起
相对于“四荒”地的规范，我国一直把耕地等农用地作为我国最为稀缺的土地资源，贯彻“十分珍惜和合理利用每寸土地，切实保护耕地”的基本国策，实行最为严格的耕地保护法律制度，严守十八亿亩耕地不动摇的红线。土地，是人类生存及发展无可替代的资源，是最为根本的财富。耕地等农用地直接可用于农业生产，不仅是广大农民极为倚重的生产资料，承载着保障其基本生活的使命，是农民衣食之源、安身立命之本，而且耕地等农用地的利用问题，也关乎整个国家粮食安全、国民经济持续发展的基础性问题和社会稳定的大局问题。
从历史上来看，我国农村家庭承包经营制度直接源于对“一大二公”人民公社制度的改革。人民公社时期，农村土地政策一再退让，最后形成“三级所有，以生产队为基础”的产权制度[4]。在计划经济体制下统一劳动，统一分配，由于集体经营土地所滋生的低效劳动导致农作物产出不高，粮食极度短缺使得农民基本的生存保障难以为继，所以，如何调动农民生产的积极性，以土地解决农民的吃饭等生存发展问题，成为当时农村迫切需要解决的主要矛盾。部分农民冒着政治风险进行“包干到户”土地家庭经营的探索方式很好解决了这一矛盾，只要“交够国家的，留足集体的，剩下都是自己的”，朴素而简明的权责关系，极大激发了农民生产的积极性，粮食产量随之大幅提高，解决了农民吃饭生存的基本问题。最终，农民家庭承包经营土地的实践得到国家认可，从法律层面确立了“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。（见《宪法》第八条）
2.优化土地承包经营权动因
由此可见，现行土地家庭承包经营权，基于我国农村人口占全国人口绝大多数的现实情况，“以生存保障为基础，以社会公平的价值理念为目标”[5]来设计、规范农村土地法律制度的。承包土地不仅是农民最重要的生产资料，还承担着提供其生活保障的任务，一直以来，国家法律和基本政策对土地承包经营权问题上甚为审慎、稳妥。因重在基本保障功能，考虑公平性，而不在利用效率问题，土地管理法、土地承包法及物权法等基本法律和政策对家庭承包经营权流转问题设定限定性条件视为当然。现行法上对农地流转方式的规范，主要体现在土地承包法、物权法以及农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》部门规章等规定中，对农地流转的限制性规定主要有两点：一是法定规范方式，将农地的流转方式局限于转包、出租、互换、转让以及其他符合有关法律和国家政策的方式；二是对转让的条件限制：不仅需要承包方具有稳定的非农职业，或者有稳定的收入来源，而且还应经发包方同意，方可将全部（或者部分）土地承包经营权转让给其他承包主体[6]。
不过，在我国已解决农民温饱问题，城乡分割状况早已突破，城乡居民收入差距较大的形势下，农村所面临的主要矛盾已不再是单纯的农民生存问题，而是如何富裕和缩小城乡差距问题，因此，农村土地的利用效率问题逐渐成为国家和社会关注的焦点，以社会保障为主要目标的土地承包经营权，转向为有效提高土地利用效率成为必然，农村土地利用效率的有效提高，将在更高层次改善和提升土地对农民的保障功能。当然，一旦消解土地承包经营权所负载的社会保障功能，发挥其利用效能，必须另行构建相应的法律制度，诸如以土地利用效率所产生的收益制度来解决农民的社会保障问题[4]。
目前，土地承包经营权负载的社会保障功能与利用效率之间的内在矛盾，事实上已成为农村经济发展困境的制度性障碍。农地集体所有权与土地承包经营权的二元结构体系，极大地制约了农户要求流转土地，实现土地的利用效能需要。一方面，农村劳动力大量转移城镇从事非农职业，离乡却没有离地，土地弃耕、撂荒现象严重，土地资源占有与利用严重不对称。另一方面，农村土地的经营规模开始逐渐扩大，出现了专业大户、家庭农场、农业合作社，涉农企业等新的经营主体。农业经营者不仅需要占用一定规模的土地，也急需利用其最大的资产——土地资源来融资，需要庞大资金来扩大农业再生产，而现行法律下，没有赋予其抵押融资的效力空间，妨碍了农业适度规模化、集约化经营的发展要求。
可见，“四荒”地及其属性与耕地等农用地存在根本差异，由于前者没有承载过多的政治、经济目标和农民生存保障的巨大压力，其承包经营权任何流转、变动，不可能产生像家庭承包土地权流转所带来的巨大叠加效应，因此，在二十世纪七十年代末进行农村经济体制改革的大环境背景下，一开始在“四荒”地承包经营权设计之时，发挥和重视了竞争性市场机制的导向作用，与现行的家庭承包经营权流转比较，荒地承包经营权流转在流转条件、物权变动模式、主体范围、流转要求等方面都有较大差别[7]。
三、“三权分置”下承包土地经营权流转规范问题
事实上，土地承包经营制度经过三十余年的发展，我国土地承包经营权在实践层面上已突破土地的“集体所有权——承包经营权”的二元权利结构，自发形成了集体所有权、土地承包权和承包土地的经营权等权利结构体系。“三权分置”论的适时提出，是尊重农民智慧和首创精神在理论上的体现，有着坚实的社会基础和丰富的实践经验。
顺应新的理论和国家政策，家庭承包的土地经营权和承包权分置，农户保持承包权，土地经营权按市场化配置即将成为现实，那么，在同样遵循市场在配置农地资源的决定性作用，重视土地的利用效能前提下，“四荒”地承包经营权和家庭承包的土地经营权总体上存在一致化流转方式，均可以依法转让、出租、入股、抵押流转，我们能不能顺势将其纳入一体的法律调整范畴？
（一）现行国家政策目的性问题
根据我国土地改革的经验模式，一般在前期主要出台国家基本政策引领土地的相关改革，之后逐步根据地方成熟的实践将其总结、上升为法律、法规，最后阶段则是依靠法律和政策进行规范管理。因此，当前全面理解、准确把握中央关于全面深化农村改革的精神，是明确今后法律规范至关重要的一环。总体而言，自党的十八届三中全会决定提出赋予农民对承包地流转及承包经营权抵押、担保权能后，随之2013年年底召开的中央农村工作会议，进一步明确提出了要落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权，及至2014年11月中办、国办颁发《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，明确所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转。根据“三权分置”论及有关政策的出台脉络关系，清楚表明是围绕十八届三中全会对农地新增的两项权能（抵押权、担保权）决定的进一步演进、细化。“三权分置”理论目的性很明显，是发挥农村家庭经营在农业生产的基础性地位，进一步盘活家庭承包土地的利用效率，思考的是如何将抵押权和担保权有效契合于家庭承包的土地经营权之中，政策重点在拓展家庭承包经营权，优化农地的产权结构体系。因此，现阶段党和国家政策的目的，没有将“四荒”地承包经营权问题作为政策考虑的范畴，不能将其纳入今后立法规范内容。
（二）分离土地经营权的法理逻辑
三十多年的土地家庭承包经营权从确立到逐步完善过程中，国家形成了以中央政策为引领，以土地管理法、土地承包法、物权法等基本法律为核心内容，以农村土地承包经营权流转管理办法等部门规章、土地承包经营权流转的地方性法规以及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》为补充的“严密制度体系”[8]，对农村土地法律关系进行调整与流转管理，均没有对土地家庭承包经营权设置抵押担保权能的内容，相反，对“四荒”地的承包经营权相关抵押权能一直予以许可。如果参引“四荒”地承包经营权抵押担保权能，就足以达到“三权分置”理论所欲解决的家庭承包经营权问题的话，那么就没有任何必要进行“三权分置”的理论创新了[5]。很显然，两类不同承包经营权客观存在的前提下，正常逻辑应是基于家庭承包方式的土地经营权进路，寻求适宜而妥当的制度设计方式，实际上，也间接否定了将不同承包经营权如何协调为一体的主观意图。
（三）稳定土地承包关系基础性地位问题
现行法律制度下，家庭承包经营权的主体必须是村集体组织成员。一方面，承包权是集体成员平等享有承包集体土地或者获得等量收益的权利，是集体成员获得承包土地的资格[9]。土地依然是我国大多数农民生存的基础，其基础性地位不容忽视，农民的社会保障在相当一段时间里仍然必须依赖土地，承包权的有无对农民极端重要性自不待言。
另一方面，国家一再强调和重申，土地承包经营权的流转必须建立在农民自愿的基础之上。我国虽初步建立了“广覆盖、保基本、多层次”的城乡统筹养老保险和医疗保险制度体系，但社会保障功能有待增强，农民自愿流转土地的积极性普遍不高，忧心失地、失业、失保障，因此，农地需要适度规模化经营，引导农户自愿流转土地就成为政策成功的关键问题。按照目前“三权分置”理论和政策设计，农村承包权与经营权分离的产权结构体系下，家庭农户流转出去的是承包土地的经营权，受让者获得土地的经营权，成为新的土地经营者，农民的土地承包关系依然不变。土地的经营权被赋予抵押、担保权能，抵押、担保的仅是土地的经营权，承包权始终保持在农户手中[6]。政策抓住了农地流转关键的承包权基础性问题，给予农户稳定的心理预期，舒缓了广大农民内在顾虑和担忧，最大限度地保障了农民的土地承包权益，“三权分置”成为引导土地有序流转的重要理论基础。
相较而言，“四荒”地承包经营权在取得、流转、抵押过程中虽也存在一些法律问题，特别是实践中抵押权的有效实现还有现实困难[10]。但是，承包方关注得更多是五十年内占有、使用、收益及处置等权利保障问题，而对于“四荒”地的承包权本身关注意义不大，因为承包经营权获得与否，具有完全的社会开放性。如果我们试图将“四荒”地承包经营权进行分离，也突出承包权，很大程度上可能是多此一举。既然如此，也就排除了家庭承包的土地经营权和荒地承包经营权统一调整的可行性。再者，“四荒”地土地经营权在法律上本有抵押权能，早有一定时期的操作方法和经验，认识也比较为一致，部分承包者和集体组织成员也存在竞合性，将其分离后反倒引起不必要的混乱。
综上所述，我们认为目前尚难以将不同承包方式土地经营权纳入一体的规范形式，事实上也没有分离“四荒”地承包经营权的必要性，对土地承包经营权采取分散立法模式，分类进行法律调整还得继续进行。不过，随着城乡一体化的深入，城乡统筹保障体系的健全与完善，农村土地保障性功能替代制度的建立，农村承包经营体制一体化法律调整也将成为必然。
四、土地经营权抵押流转规范问题探讨
在承包权与经营权相分离下，承包权应体现于承包主体让渡经营权而获得财产收益、土地被征用及退出后获得财产补偿以及对承包土地的继承权等方面[11]，而经营权则为承包地自主生产经营权和经营权抵押、入股等处分权利[12]。作为农地新增两项权能规范，构建土地承包的经营权抵押法律制度，应充分考虑土地承包经营权抵押试点探索实践和“四荒”地流转抵押的成功经验，体现市场机制在资源配置的决定性作用，除遵守担保法等法律的一般性规定外，需要注意几个问题。
（一）抵押当事人及效应问题
土地家庭承包经营权，是农户基于集体经济组织成员而以家庭承包方式取得对土地占有、使用、收益权利。《土地承包法》第十五条规定，家庭承包的承包方为集体经济组织的农户，明确土地承包经营权人是农户。同时，《土地承包法》第三十四条规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。”由此可见，农户作为我国农村的基本经济单位，在设立抵押时，农户理应是抵押人，以户为单位明确具体家庭成员。
除此之外，现阶段，随着土地承包经营权流转，在农村生产领域里逐步涌现出专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业等新的经营主体，这些经合法流转取得的承包土地经营权者，当然也应成为抵押人。
不过，涉及一个现实问题是，不同抵押人在办理土地经营权抵押贷款时，势必会产生不同的效应。如有丰富种养殖经验的普通家庭农户和有一定资金积累并具经营规模的新型农业经营主体，他们之间必然对资金需求程度、对土地的依赖程度存在差异。按照中国银监委下发的《农户贷款管理办法》（银监发[2012]50号）第十四条的规定，农户贷款分为农户生产经营贷款和农户消费贷款两类，显然，相较于普通农户而言，银行等金融机构更愿意、更有积极性与新的经营主体合作，从而影响到普通农户的抵押融资问题，如何解决大户与小户间的融资矛盾，需要银行等金融机构社会化服务目标清晰的分类和细化措施。
抵押权人方面，从当前各地土地承包经营权抵押试点的情况来看，抵押权人均限于银行等金融机构，其优势在于规范，资金雄厚，但条件限制多，成功办理有难度。土地的经营权赋予抵押、担保权能后，尽管2014年中央一号文件强调的政策是“允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”，但是现实生活中，土地承包经营方可能会因应急需要（如上学、治病、还款等），将承包土地的经营权进行抵押，其可行的选择只能是自然人或其他组织，一般组织或个人也能成为抵押权人[13]。此外，《担保法》第四条规定的反担保情况，即第三人为债务人向债权人提供担保，其可以要求债务人提供反担保，在这种情形下，债务人以土地经营权设置担保，向非银行等金融机构第三人存在提供反担保可能。如果一般自然人和普通企业法人成为抵押权人，容易产生两个问题：一是可能引发高利贷，二是可能引发以抵押担保为名的私下土地买卖[14]。
应该承认，设立土地经营权抵押制度的初衷，本在于解决承包方农业生产经营资金不足问题，其抵押融资应设计为针对农业生产经营的专项融资。尽管抵押权的实现具有或然性，但承包地流转的潜在风险毕竟存在。鉴于我国目前农村法制还很薄弱，土地经营权设立抵押的初始阶段，经营权抵押完全市场化还有一段距离，在规范抵押权人上尚须十分审慎，现阶段将抵押权人限定为银行等金融机构是十分必要的。
（二）建构抵押担保权借鉴问题
现行法律对家庭承包经营权抵押制度未得到许可，但并不影响前期理论和实务上对其可行性的探讨，在土地承包经营权为抵押对象的立论探讨下，积淀了许多富有价值的研究成果，在“三权分置”论下，这些都值得进一步思考、借鉴并细化为法律措施。学理上，土地承包经营权作为物权法规定的一种用益物权，用益物权可以作为担保物权的客体[15]。土地承包经营权作为农民的主要财产，一项可以转让的用益物权，应当允许抵押方式流转[16]土地承包经营权抵押法律制度安排，应实施物权化建构、发展交易市场、完善监管机制并界定政府和政策的职能，激活农村土地资本融资功能，以解决当前农民融资困境等等[17]。
在土地的经营权设立抵押时，抵押权的效力能否及于地上农作物，实践和理论上有不同认识。2014年8月农业银行出台的农村土地承包经营权抵押贷款管理办法明确要求及于地上附着物[7]。不过，学术探讨上有不同意见，认为抵押权效力应不及于地上农作物，否则会妨碍承包方获取农作物的收益权，同时土地经营权与农作物不存在不可分离的物理关系，不能简单适用建设用地使用权抵押规则，另外，现行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十二条明确以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效[18]。另有观点认为，不能一概而论：土地上本不属于抵押人的附着物不在抵押权效力内，是否及于土地上抵押人的附着物可以按法律规定或当事人约定[19]。
（三）抵押权清偿实现方式问题
根据《物权法》第一百九十五条规定，抵押权的实现方式有折价、拍卖和变卖抵押财产等三种方式，这是承包土地经营权抵押实现的法律依据。承包土地经营权其有效性、稳定性受政策、市场以及剩余经营年限等诸多因素影响，对抵押权人来说存在一定风险。鉴于现阶段抵押权人一般限于银行等金融机构，作为抵押权人，若银行等金融机构通过折价来取得承包土地的经营权，显然与其身份不符，也不利于土地的经营利用，因此，承包土地的经营权抵押较为妥当的应是采取拍卖、变卖的方式实现抵押权[8]。
实践中，为管控潜在风险，前述农业银行对土地承包经营权抵押贷款规定为：到期债务人无力偿还资金时，债权实现方式采取流转交易，即及时将农村土地承包经营权挂牌流转；或协商收购，与村委会、中介组织协商由其回购。若无法实现流转，或协商后达不到贷款清偿目的的，则通过司法或仲裁渠道来维护自身权益[9]。
五、结语
总之，新一轮农村土地改革，探索农村土地集体所有制的有效实现形式，发挥市场在配置农地资源的决定性作用，农地经营的市场化空间凸显。土地经营权与承包权分离，并赋予抵押权和担保权两项权能，农民有更多的财产性权利，多元化的经营主体和经营方式也将得以培育，农村土地资源利用效率必将随之提升。新的“三权分置”权利结构在政策层面已得到肯定，亟需法律层面的支持，政策预期的实现，离不开法律制度形式对其性质、内涵等作出回应，才能对农村土地制度改革提供最有效力的依据、保障和规范，这也是全面推行依法治国的必然要求。
中国乡村发现网转自：《河南财经政法大学学报》
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