内容提要:允许宅基地使用权抵押，在法理论、法技术和法政策层面均可得到充分支持。在宅基地使用权抵押的法律关系中，抵押人并非独立于自然人的主体——“农户”，而是特定农户的全体家庭成员；客体应以登记确权的宅基地为限，并应遵循“房地一致”原则；抵押权人不应局限于金融机构。在宅基地使用权抵押的运行中，为疏解宅基地流转和耕地保护的矛盾，应当对超标宅基地抵押进行限制，并增设“新增宅基地抵押冷却期”制度。为平衡银行贷款风险和农民宅基地抵押经济价值，抵押权实现时，应当将不同实现方式层次化对待，并逐步拓宽受让人范围。同时应当设立风险基金作为宅基地保障功能的初步替代，并应鼓励采取信用保险与保证保险等保险方式为农户增信。
Supports can be found in the theories,techniques and policies of law to allow the right to the use of house sites being mortgaged.In this legal relationship,the mortgagor is not a household but all the nature persons of a household,and the mortgagee is not limited to financial institution.However,the objects are limited to those rights which are registered,and the rule of integration of land and house should be observed.In the operating of mortgage,restrictions should be adopted to the over standard house sites,while the mortgage of newly increased house sites should be cooled down.To strike a balance between the risk of bank and the economic value of the house sites,different methods of enforcing the security should be treated differentially,with the broadening of the scope of transferee.The establishment of risk found is a preliminary substitution of the social security function of housing sites,and credit insurances and guarantee insurances should be encouraged to enhance the credit of mortgagors.
关键词：宅基地使用权/抵押/土地制度/农村土地流转/the fight to the use of house sites/mortgage/land institution/land transfer in rural areas
2015年12月，第十二届全国人大常委会第十八次会议决定：在天津市蓟县等59个试点县、市、区行政区域暂时调整实施《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)、《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)关于集体所有的宅基地使用权不得抵押的规定，即在试点地区对宅基地使用权抵押实行“解禁”。由此，近年来一系列中央文件中倡导的“开展农民住房财产权抵押贷款试点”政策①在法律层面取得了“准生证”，一场具有历史意义的农村土地制度改革即将在法治轨道内展开。②本文拟在阐明宅基地使用权可抵押性的基础上，对宅基地使用权抵押的具体规则与配套制度构建做些探讨，期能对此项改革实践乃至将来相关法制之完善有所助益。
一、宅基地使用权抵押之法理
根据《物权法》对宅基地使用权的定义性规定，结合《物权法》《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)、《担保法》等法律的相关规定，宅基地使用权作为一种用益物权，与《物权法》确立的同属传统民法中地上权范畴的另一种用益物权——建设用地使用权——相比较，除主体、客体、取得方式等方面存在显著差别外，还具有明显的“弱物权”特征：(1)宅基地使用权被定义为对集体所有的土地“占有和使用的权利”，而建设用地使用权则是对国有土地“占有、使用和收益的权利”(《物权法》第135条)，前者未被赋予“收益”之权能；③(2)建设用地使用权被赋予处分权能，权利人得依法予以转让、抵押，而宅基地使用权转让、抵押则为法律所明文禁止。可见，宅基地使用权虽被纳入用益物权体系(这无疑是物权立法的一大进步)，但其权能仅限于“占有和使用”，其物权效力(支配力)甚为薄弱，与对土地的债权性利用权(土地租赁权)几无二致。
禁止宅基地流转的政策立场可追溯至宅基地产生初期。虽然此时尚无宅基地使用权的概念(或观念)，但自此确立的禁止或限制宅基地流转的政策立场一直延续未变。④法律对宅基地使用权抵押的禁止性规定，最早见于《担保法》第37条，《物权法》第184条第1款沿袭了这一规定。
笔者认为，尽管禁止宅基地使用权流转(包括转让、抵押等)的主张在一定的历史时期有其合理性或必然性(其主要着眼于城乡二元体制下宅基地使用权的社会保障功能)，但这只是我国土地管理政策和物权立法的一时之选，其法理依据难谓充分；相反，在当前社会条件尤其是农业改革发展形势下，允许宅基地使用权抵押，在法理论、法技术和法政策层面均可得到充分支持。
首先，可处分(转让)性是宅基地使用权的应有之义。作为用益物权的宅基地使用权本质上属财产权，而财产权的基本特征之一是非专属性(区别于人格权)，即财产权可以作为“财产”转让，⑤所有权、债权莫不如此，用益物权也不例外；若不能自主处分，则难谓真正意义的财产权(用益物权)。从我国物权法规定的几种典型用益物权看，土地承包经营权、建设用地使用权、地役权均得依法处分(包括抵押)，唯独宅基地使用权抵押为法律所禁止，这明显违背了宅基地使用权的财产权本质，使其徒有物权之名而无物权之实。对此，早有学者基于所有权平等原则指出，既然国有土地上的建设用地使用权可以依法流转，那么理应允许集体所有土地上的宅基地使用权流转。⑥允许宅基地使用权抵押，正是对宅基地使用权物权——财产权属性认识的回归。
其次，宅基地使用权抵押是农民房屋抵押的必备条件。宅基地使用权的目的在于利用宅基地建造住宅及其附属设施，宅基地使用权通常是与宅基地上房屋的所有权并存的权利。换言之，无宅基地使用权便无法取得房屋所有权，无房屋所有权则宅基地使用权亦将意义不存，此点恰如建设用地使用权与城镇房屋所有权之关系。尽管土地所有权性质和用益物权类型(称谓)不同，但宅基地使用权人对地上房屋的所有权与建设用地上房屋之所有权并无本质差别，即所有人均依法享有完全的占有、使用、收益、处分的权利，房屋抵押也是其题中之义。就后者而言，我国现行立法采取“房地一体”立场，不但允许建设用地使用权单独抵押，而且规定“房随地押”、“地随房押”。而对于前者，立法上虽允许农民房屋抵押，⑦但由于法律同时明定宅基地使用权不可抵押，故不存在类似建设用地使用权的“地随房押”规定，农房抵押无论是设立还是抵押权的实现都因缺乏法律依据而难以实行，农房所有权也因欠缺处分(抵押、转让等)权能而徒有虚名。因此，在我国“房地一体”一体的法律体制下，解禁宅基地使用权抵押，是实现农房抵押、充实其所有权权能的必要条件。
再次，宅基地使用权抵押是深化农村土地制度改革、落实中共十八届四中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度”这一改革目标的重要举措。《物权法》确立了宅基地使用权的用益物权地位，使其从“事实物权”升格为“法定物权”，成为农民集体成员(农户)拥有的一项财产权利。但由于缺乏处分权能，此项权利徒具占有属性而不具有财产(权利)所应具有的交换价值，从而沦为一种支配性欠缺、名不副实的用益物权。这种制度设计，源自现立法者对宅基地使用权的福利性、保障性定位，反映的是小农经济的时代要求，体现的是“城乡分治”的法治理念。随着我国农业现代化、城乡一体化的不断推进，农村金融的现实需求日益增长，而农民除住房和宅基地外，能够供作融资担保者别无长物，这就从客观上阻碍了农村金融和农业现代化的发展。由此决策者认识到，只有改革完善包括宅基地制度在内的农村土地制度，赋予农民更多财产权利，有效盘活农村资源、资产，才能真正推进农村金融改革和农业现代化的发展，进而如期实现“全面小康”的战略目标。赋予农民更多财产权利，首先要求充实农民业已享有的承包经营权、宅基地使用权等用益物权权能，强化其支配效力，彰显其财产属性；允许宅基地使用权抵押，就是“赋予农民更多财产权利，有效盘活农村资源、资产”的有效举措。
二、宅基地使用权抵押之主体和客体
(一)抵押人
《物权法》在为宅基地使用权“正名”时，并未明确宅基地使用权主体(第152条只使用“宅基地使用权人”称谓)，仅规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”(第153条)因此，对宅基地使用权主体的探究，应从“土地管理法等法律和国家有关规定”入手。
《土地管理法》第62条第1款确立了我国宅基地(使用权)取得制度的“一户一宅”原则，同时揭示了宅基地使用权的主体——同一户籍中的农村村民，即“农户”。赋予“农户”(家庭)“权利主体”地位，是我国历史上“家、国、天下”制度与观念在现行法上的延续，但在个人主义的现代私权观念下却带来了解释论上的困境：“农户”究竟是一种实质意义上的权利主体(非法人团体)，还是一个用以指代家庭成员共同享有某项民事权利的“伪权利主体”(这一问题也适用于对土地承包经营权主体的审视)？⑧实践中，宅基地使用权通常以户主名义登记；有人据此认为，农户相当于公司，其家庭成员则相当于股东，既然宅基地取得和房屋建造许可文件均以“户”的名义核发，登记时自应以该“户”为物权人。⑨对此观点，有学者指出其混淆了法人和家庭这两种自然人团体构造的法律地位，并认为农户之“准”权利主体地位仅体现于宅基地使用权取得环节(宅基地使用权取得须以户的名义为之)，而农户其实并非宅基地使用权的享有者。⑩笔者认为，与“法人说”相比，“共有说”准确地揭示了“一户一宅”表象下宅基地使用权的真实归属(主体)，因为无论是从私法原理(权利主体形态)还是从我国现行立法(农户的实际法律地位)看，均不能得出“农户”是独立于自然人的一类权利主体的结论，宅基地使用权和土地承包经营权(家庭承包)以“户”为单位取得，只是现行户籍制度下作为农村社会保障之替代品的宅基地使用权和土地承包经营权的一种特殊分配方式，担任的是社会治理手段的角色，奉行的并不是私法逻辑，(11)故其不能成为判断宅基地使用权及土地承包经营权主体的依据。
有学者探讨了“抵押人能否以自己住房为他人债务设定抵押”、“抵押人是否须确保在抵押权实现后有居住场所”、“抵押人是否须承诺在抵押权实现后不再申请宅基地”等问题，并分别提出了“能”“否”“否”的主张。(12)笔者认为，上述观点也适用于宅基地使用权抵押，因为若对其施加种种限制条件，则既不符合担保法理，也与解禁宅基地使用权抵押的立法初衷与改革目标相背离。而《暂行办法》虽并未明令排除抵押人以自己住房为他人债务设定抵押，但从其表述而言，仍着眼于宅基地使用权人为自己的债务设定抵押。(13)此外，《暂行办法》对宅基地使用权抵押条件进行了严格的限制，一方面要求“借款人应有其他长期稳定居住场所”，另一方面要求有“所在集体经济组织书面同意”。这些限制性规定并未秉承上述立法初衷与改革目的，似乎过于保守，尚有斟酌完善的空间。需要指出的是，针对“抵押人是否须承诺在抵押权实现后不再申请宅基地”问题，笔者虽然与该学者观点一致(即不宜要求抵押人作此承诺)，但并不赞同其将《土地管理法》第62条关于“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”解释为“不能再无偿取得宅基地”的论证逻辑；(14)理由在于，农民住房及宅基地能否抵押与其“失地”后能否再申请宅基地均由法律规定，抵押人是否承诺与能否再次申请宅基地并无必然联系。
(二)抵押物
在抵押物的问题上，首先需要回答的是，宅基地使用权抵押是否以宅基地使用权登记“确权”为条件？依《物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。就房屋所有权而言，根据《物权法》第30条的规定，其一旦合法建造形成农户即可享有所有权；就宅基地使用权而言，《物权法》仅规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。从《土地管理法》看，该法第11条规定：农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权；就“国家有关规定”而言，2008年2月1日起实施的《土地登记办法》(国土资源部第40号令)确立了土地权利登记发证制度，强调“土地登记簿是土地权利归属和内容的根据”(第15条)，并将宅基地使用权和集体农用地使用权统一纳入《集体土地使用证》范畴(第17条第2款)；2015年3月1日起施行的《不动产登记暂行条例》也将宅基地使用权纳入“依照本条例的规定办理登记”的不动产权利范围。综上所述，无论是《物权法》还是其他法律，均未对宅基地使用权的设立、变更、转让和消灭作出与“登记生效”规则不同的规定，因而从解释论上说，登记是宅基地使用权设立(取得)的条件，未经登记的宅基地“使用权”只能视为一种合法占有，而不具有物权属性。正因如此，《物权法》实施后，有关部门即着力推进宅基地使用权登记发证工作。(15)为了维护《物权法》的权威，明确物权归属，保障交易安全，宅基地使用权抵押应以宅基地登记确权为条件，未完成宅基地登记确权的宅基地不得办理抵押。(16)《暂行办法》同样采这一立场，可资赞同。
第二个问题在于，宅基地使用权是否与地上建筑物(农房)一并抵押？在我国现行法上，地上建筑物与其占有范围内的土地使用权属于各自独立的不动产，实行“分离主义”模式。据此，农民住房与宅基地使用权属于分别独立的两种不动产。但是，我国现行法在坚持“分离主义”的同时，实行“房地一致”原则，在处分时“地随房走”、“房随地走”，以保持房地权属的一致性。(17)就农村房屋抵押而言，无论是试点地区之规定，还是国家政策性文件，均贯彻了这一原则，要求农民住房财产权设立抵押时须将集体建设用地使用权(宅基地使用权)一并抵押，即“地随房走”。(18)对此，有学者从法理上做过深入论证。(19)同理，若以宅基地使用权设立抵押，该宅基地上的农民住房也应一并抵押，抵押人未将其住房一并抵押的，未抵押的住房视为一并抵押，这也是中央政策文献中“农民住房财产权抵押”的内在意蕴(立法机关对试点地区宅基地使用权抵押的解禁，使“两权抵押”在法律上成为可能)；不过，若农民住房建造于宅基地设定抵押之后，则其不属于抵押财产，抵押权人实现抵押权时，应当将宅基地上新增的住房与宅基地使用权一并处分，但新增住房所得的价款，抵押权人无权优先受偿(《物权法》第200条)。
(三)抵押权人
无论是《担保法》还是《物权法》，均未对可设抵押担保的债权类别或债权人身份予以限制。从抵押财产角度看，现行法上也不存在某类财产只能用于担保某类债权的特别规定。就宅基地使用权而言，允许其抵押是否意味着可以宅基地使用权为当事人的各类债务设定抵押担保而不存在债权性质或债权人身份的限制？从一些试点地区有关农房抵押的规定看，通常将农房抵押的抵押权人限定于“提供农村房屋抵押贷款的金融机构”，甚至明文规定不得以农房为民间借贷设定抵押担保。(20)《暂行办法》同样将视野局限于为银行业金融机构发放的贷款提供担保。(21)有学者也认为，从目前情况看，农民住房抵押的抵押权人应当限制为金融机构，其他组织或自然人不宜作为抵押权人，以防止出现城镇居民通过抵押方式变相购买农民住房或者其他意想不到的情况发生。(22)笔者认为，尽管试点地区和《暂行办法》的此类规定将使金融机构之外的债权人对该地区的农房及宅基地享有抵押权成为不可能(无法完成抵押权登记)，但此类限制性规定仍值得检讨。首先，在《担保法》《物权法》相关规定在部分地区暂停实施后，对宅基地使用权抵押的抵押权人加以限制缺乏法律依据(立法机关对宅基地使用权抵押的解禁并未附设任何条件)，设若当事人以宅基地使用权为金融机构以外的债权人之债权设定抵押担保，仅凭地方性法规并不能否认其效力。其次，解禁宅基地使用权抵押的目的在于满足农村金融的现实需求，推进农业现代化，而仅靠金融机构并不能全面满足此种需求，民间金融(借贷)具有重要的补充作用，从法律地位上说，非金融机构债权人作为抵押权人与金融机构并无本质区别，只要存在合法的借贷关系，即使城镇居民通过实现抵押权方式获得宅基地使用权也无可非议(23)。因此，将宅基地使用权抵押权人限定为金融机构的规定并不适当。
三、宅基地使用权抵押之运行
(一)抵押的设立
宅基地使用权抵押与其他不动产权利抵押一样，在设立上应适用《担保法》《物权法》的一般规定，即经由抵押合同设立，抵押权自登记时起成立。值得注意的是，在宅基地使用权设立问题上，存在着宅基地流转与耕地保护之矛盾，若处置不当，二者必损其一。笔者认为，应当提高宅基地利用效率和预防耕地流向宅基地市场两个方面入手予以疏解。
1.超标宅基地抵押限制——既存宅基地浪费的治理。在实践中，宅基地超标现象普遍存在，降低了宅基地利用效率，甚至压缩了耕地面积。配合宅基地有偿退出制度，超标宅基地抵押限制可以激励超标宅基地使用权人主动退出。退出后的宅基地可以统筹进行复垦，从而保障耕地面积。
在超标宅基地抵押的限制上有两种途径可供选择：其一是仅针对超标部分的宅基地进行抵押限制，二是针对宅基地超标农户的所有宅基地抵押进行限制。比较而言，第二种方案更能有效地解决宅基地利用效率低下的问题，有利于超标农户依据宅基地自愿退出机制，退回超标部分进行复垦。但是，依据赋权确能的改革构想，宅基地使用权是农户的财产性权利的属性应当被强化，由于部分宅基地超出标准而否定所有宅基地使用权的处分权能与这一改革的初衷相背离。况且，第二种方案不当干涉农户宅基地不超标部分处分的结果，有触动农民利益不受损这一底线的可能。
宅基地超标可能存有多种形式，既可能是由于拥有多处宅基地而造成宅基地超标，也有可能由于一处宅基地占地面积过大而造成超标。在超标原因为多处宅基地的场合，当抵押部分的房屋和宅基地并未超过标准时，其抵押应当被认可。但在多处宅基地和住房均被抵押且抵押的宅基地面积超过标准时，不应当允许时间上在后的抵押，自不待言。但在一处宅基地面积超标的情形，由于房屋及其基地不能分割出部分单独抵押，那么在采取退换非法占用的土地或交纳宅基地使用费用之前，(24)仍应认为该宅基地不得抵押。
2.新增宅基地抵押冷却——侵蚀农用地趋势的防控。除从静态的角度治理既存的宅基地利用效率低下的问题外，还应从动态的角度考量如何预防宅基地抵押放开所带来的侵蚀耕地的可能。虽然《土地管理法》第62条要求村民建住宅应尽量使用原有宅基地和村内空闲地，并对占用农用地建设住宅设置了十分严格的审批要求，但是在实践中占用农用地建设住宅的现象却屡禁不止。从宅基地与农用地的关系来看，有学者认为保护农用地的关键不在于是否开放宅基地使用权市场，而在于如何贯彻执行已有的法律和政策。(25)诚然，如果《土地管理法》和相关宅基地审批政策能够在宅基地审批实践中得到完整地贯彻和执行，侵占农用地的现象的确可以得到有效的治理。但当实践中已经出现了法律和政策执行效果并不良好的情况时，继续要求严格执法并不能成为否定从其他角度强化农用地保护的理由。就此以言，在制度设计中，应充分考虑因宅基地抵押放开而带来的宅基地需求迅速增长给农用地保护所带来的危机。
宅基地使用权作为农民土地财产权利中的重要一项，其抵押放开可能会导致农户宅基地需求数量的急剧增加，而对于新增的宅基地应当制定不同的抵押规则。新增的宅基地有可能是直接由农用地通过《土地管理法》第44条的审批转为宅基地的，对于这一部分的新增宅基地，限制其直接用于抵押应无疑问。但是，在农用地转用审批极为严格的情况下，更多的可能是新增宅基地建在集体建设用地之上。从表面上看，由于这一部分新增宅基地并非直接源于农用地，因此不应对其抵押进行限制。然而，由于农用地与集体建设用地之间具有此消彼长关系的存在，必须警惕由建设用地转用宅基地，再通过将耕地转化为集体建设用地的方式“迂回”地侵占耕地的可能。(26)这就要求对于非直接由农用地直接转用的新增宅基地同样进行抵押上的限制。
在具体的限制方式上，一味地否定新增宅基地的抵押将会导致新增宅基地使用权与固有宅基地使用权在处分权能上完全不对等的局面。若新增宅基地使用权沦为不得抵押之“鸡肋”，则会使非受宅基地使用权抵押放开驱动，而本应获得宅基地分配的农户权利被不当地剥夺。因此，对于新增宅基地的抵押限制不应是永久的，而仅应当通过设置一定的“冷却期”的方式进行，即新设的宅基地使用权在“冷却期”内不得进行抵押。“冷却期”的制度设计可以对受宅基地使用权抵押放开驱动的“软性”宅基地需求和本应因婚姻等原因而分户等情况下的“刚性”宅基地需求进行有效的区分。对于“软性”的宅基地需求而言，其更为关注的是宅基地在短时间内用于融资担保的交换价值，“冷却期”的设置可以使得新增宅基地在短时间内缺乏此种交换价值，从而达到减少“软性”需求的目的。而对于“刚性”需求而言，在最为重要的由于婚姻而分户的情形，需求人此时对于宅基地最为迫切的需求乃是提供居住场所的使用价值，“冷却期”因为只针对交换价值而设，并不影响使用价值的实现，因此不会给“刚性”的宅基地需求带来不便。基于此，对于“软性”宅基地需求的抑制可以在需求的层面上缓和守住耕地红线和宅基地流转的矛盾。
(二)抵押权的实现
《两权抵押指导意见》要求在借款人不履行到期债务或发生当事人约定的情形时，通过与商品住房不同的抵押权实现方式，来确保抵押权人的权利实现，以降低风险。为回应这一要求，《暂行办法》提供了具体的解决方案。但是在实践中，由于该规范效力层级较低，且缺乏细化规定，加之不确定各地做法是否存有差别，金融机构仍然担心其中的政策风险，所以对于宅基地抵押的放贷态度仍然较为谨慎。(27)因此，如何在抵押权实现中给予金融机构以足够的信心，是宅基地使用权抵押制度改革中需要解决的重要问题。
1.实现方式的层次化。除一般抵押权实现中的拍卖、变卖、折价(28)方式外，在目前关于宅基地抵押权特别实现方式的讨论中，主要出现了贷款重组和强制管理的实现方式。(29)
贷款重组由《暂行办法》第12条提出。依据目前的惯例，贷款重组的方式主要包括变更担保条件、调整还款期限、调整贷款利率、变更借款主体、减免贷款利息等，实践中既可以单独使用也可将这些方式结合使用。上述贷款重组方式在宅基地抵押贷款中均有适用的可能，相较于其他抵押权实现方式而言，贷款重组的方式对农户宅基地使用权的社会保障作用实现干涉最少，是最为软性的方案，值得肯定。
此外，有学者以日本和德国法为借鉴，引入“强制管理”的抵押权实现方式，提出在住房财产权本身价值较高，而担保的债权本身不大的场合，可以不采取变卖农村住房的方式实现抵押权，而采取强制管理的方式，由执行法院或其聘请的管理人直接将住房出租，以租金清偿债务。(30)此种“收益执行”(31)的方式在宅基地抵押权实现中，并不直接对抵押物进行处分，而是通过抵押物的孳息收取来实现债权的优先受偿，虽对宅基地的使用会构成限制，但并未改变宅基地使用权的权属，相较于拍卖、变卖而言更为缓和。
纵观上述宅基地使用权抵押的实现方式，贷款重组，强制管理，拍卖、变卖、折价依次呈现出对宅基地使用的干涉由弱到强的态势。考虑到宅基地使用权的社会保障功能并未完全剥离，笔者认为，上述方式的采用应当存有顺序。在贷款合同到期而借款人不能清偿债务或发生合同约定的抵押权实现的情形时，若贷款重组的条件满足，首先应当鼓励银行与借款人达成更换担保方式，更换抵押标的，调整还款期限等贷款重组协议，以最大可能减少借款人丧失住房基本权利的可能。而在不满足贷款重组条件或者双方不能达成贷款重组协议时，如果满足“收益执行”的条件，则应优先考虑以“收益执行”的方式实现抵押权。只有在贷款重组和“收益执行”均不能达成的情形下，才应当采取传统的拍卖、变卖、折价等方式实现抵押权。这种具有适用顺序的规范模式，在现有条件下，可以在最大程度上防止宅基地使用权社会保障功能的落空。
2.受让人范围应逐步扩大。在宅基地使用权抵押实现需要借助拍卖、变卖或者折价方式进行时，财产处分的受让人范围是实践中制度设计最为棘手的问题。本次宅基地使用权制度改革同样保持着此前的政策惯性，《农村土地改革试点意见》将宅基地转让局限于本集体经济组织内部。可见，其对于拍卖、变卖宅基地和住房的受让人范围持较为保守的态度，在这一基础上，折价的方式原则上也无法适用。(32)
虽有学者认为可以放宽受让人范围，(33)但在这样的政策背景之下，恐怕并不能一蹴而就。如若严格遵守受让人的范围仅局限于本集体经济组织内部成员，则由于本集体经济组织内部对于宅基地的需求明显不足，将会导致作为农民重要财产权利的宅基地使用权的价值无法实现最大化，且使银行贷款面临的风险显著提高。如果要坚持这一原则，那么只能以其他措施提高本集体经济组织内部消化宅基地的能力。在成员受让意愿不足时，只能通过集体经济组织以风险基金或成立担保公司方式回购宅基地使用权，以实现宅基地使用权的变价，在效果上达到类似于宅基地有偿退出的效果。但这种方式最大的问题在于，集体经济组织或地方政府是否有足够的财政资金既可以保障失去宅基地农民的基本住房权利，又可以弥补本集体经济组织对于宅基地需求的缺口。可以说，对受让人范围的限制越多，所面临的财政压力就越大。在财政资金一定的情况下，越是要在更大程度上激活农民宅基地使用权抵押，就越是要放开农民住房财产权利受让人的范围。因此，较为可行的方案是采取分步走的战略，依据城乡一体化的进程，逐步扩大受让主体的范围，从本集体经济组织成员，到一定范围的农业户籍人员，(34)再到允许城镇居民成为抵押房屋的受让人。
(三)配套制度的构建
1.建立风险基金。宅基地使用权制度改革的深度在很大程度上是由农民住房权利保障的程度决定的。从根本上讲，应当寻找住房保障的替代措施，使宅基地使用权不再成为农民住房权利保障的唯一途径。可以考虑的途径是将宅基地使用权的保障功能移转于宅基地使用权变价所得之上，即在抵押权通过拍卖、变卖方式实现时，直接扣除部分价额用于保障农民基本住房权利。但在改革的初期，面对金融机构对于宅基地抵押的谨慎态度，这种方式无疑会大大削减金融机构从事宅基地抵押贷款的意愿，或使得金融机构大幅降低抵押率以规避风险。
此次《暂行办法》在第14条提出“鼓励试点地区政府设立农民住房财产权抵押贷款风险补偿基金”，用以解决宅基地使用权抵押处置期间农民的居住权益保障问题。这一作法在本质上是在小范围内改变了传统的宅基地使用权保障居住权益的模式，新建了一种通过政府直接建立基金为失去居住土地的农民提供居住场所的方式。虽然其仅仅适用于宅基地使用权抵押实现这一非常具有局限性的范围，但是从性质上而言，仍然成为居住权益保障的替代措施。应该清醒认识到的是，在目前的情况下，整体上一次性地打破以宅基地使用权保障农民居住权益的模式并不现实。伴随着宅基地使用权逐步向单纯财产权利性质的方向转变，其保障功能应当是随着其不断被其他方式取代而呈现出弱化趋势的。有鉴于此，在宅基地使用权改革刚刚起步的今天，在小范围内，采取风险基金的方式对失去宅基地农民提供住房保障的方式是可以被接受的。
2.鼓励保险增信。平衡银行风险与宅基地经济价值的另一种思路是引入第三方承担借款合同不能履行的风险，为银行或是宅基地使用权人提供保险便属于此种方式。这种方式可以在保证农民宅基地使用权抵押价值最大化的同时，又为银行提供风险保障，使贷款银行的风险得以分散。《暂行办法》同样提出这一思路，在第18条要求保险监督机构“通过探索开展农民住房财产权抵押贷款保证保险业务等多种方式，为借款人提供增信支持”。而在《暂行办法》提出之前，在农村融资中已经出现了为数不少的由政府提供担保的保证保险尝试。早在2009年，佛山市三水区就由保险公司、区政府、农村信用合作联社联合推出了“政银保”合作农业贷款，首创了政府财政投入的基金做担保、农信社为符合贷款条件的担保对象提供贷款、保险公司对上述贷款本金提供保证保险的农业贷款模式。(35)这种模式将借款人不能按时还款的风险分散于政府、保险公司、银行三者之间。政府担保基金一方面成为保证保险的反担保，一方面也担保贷款合同的履行。然而在该模式的继续运行中，市场的反应却并不如预期中积极。虽然保证保险的保费由政府提供一半补助，但是，剩余保费的因素使得综合计算后的贷款利率并没有较其他贷款方式呈现出优势，因此，市场反应较为冷淡。(36)
实践中与保证保险模式同时存在的另一种保险模式是信用保险模式。与保证保险中借款人作为投保人为自己的信用投保不同，信用保险则以银行为投保人为自己的信贷资产投保，由保险人承担借款人不能清偿债务的风险。虽然此种保险模式并未直接实现为借款人增信的目的，但是由于其同样可以产生将银行风险分散的效果，达到了与为借款人增信的保证保险同样的功能，成为我国农村融资中两种并存的保险模式。
虽有学者比较该两种保险模式，指出保证保险在构建风险负担机制、培育社会信用环境、实现保险产品的保障性功能等方面存有劣势，得出应当大力发展信用保险模式的结论，(37)但必须注意，宅基地使用权抵押中银行参与的积极性是不可忽略的问题。在信用保险模式中，银行成为投保人，即使政府可以部分补贴保险费，但是剩余的保险费同样会被计算进入贷款利率，这样一来，仍然难以从根本上解决贷款利率不具优势的问题。从这一角度而言，无论是保证保险还是信用保险的模式，并未体现出太大的差别，《暂行办法》虽未提及信用保险，但它仍可成为分散信用风险的重要手段，只是与保证保险不同，此时政府需补贴银行进行信用保险，增加银行放贷积极性。因此这两种保险方式虽具有分散风险的功能，但要在实践中保证生命力的根本在于，确保不因为保险的存在而不合理的提高贷款利率，降低农民贷款积极性。因此，无论是保证保险模式还是信用保险模式所面临的真正问题并非社会信用环境的培育和保险产品保障功能的实现，而是如何将到期债务不能履行的风险在政府、银行与保险公司之间分配。如若政府可以在财政能力范围内平衡这一分配，那么保险制度将大大缓和银行风险与宅基地使用权经济价值的矛盾。
此外，实践中保证保险通常需要反担保方能实现，那么保证保险的反担保应当如何提供是值得思考的问题。可以考虑的路径有两条：一是如“政银保”一样由政府提供担保基金，作为反担保；二是由农户用宅基地为保险公司提供反担保。第一条路径需要政府的财政投入作为支撑。第二种路径则会形成相对复杂的局面：宅基地使用权人为获得融资，以宅基地使用权设定两次抵押，一是向贷款银行提供抵押担保，一是向保险公司提供保证保险的反担保。由于在贷款审核发放中，贷款银行会先审核农户是否具有保证保险，再决定是否发放，因此在时间上，保证保险的反担保设定在前，借款合同担保设定在后。在借款合同中作为宅基地使用权的价值由于已经设定担保，会大幅减小。此种方式完全滑向风险控制，显然对农户宅基地使用权抵押贷款的积极性有所抑制。因此，在宅基地使用权抵押实践中较为可行的方法仍是政府建立担保基金的方式，促进保证保险的顺利进行。
注释：
①2013年11月中共中央十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道”；2014年1月中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》(2014年中央一号文件)进一步要求：“改革农村宅基地制度，完善农村宅基地分配政策，在保障农户宅基地用益物权前提下，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让”；国务院于2015年8月发布《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》(国发[2015]45号)，对“两权”抵押贷款试点作出了具体部署；中国人民银行等主管部门于2016年3月15日联合发布《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》，对相关问题作了更具操作性的规定。
②此前一些省市曾开展农村土地承包经营权、集体建设用地使用权乃至宅基地使用权流转、抵押改革试点，但未取得国家立法机关授权，因而与《担保法》《物权法》的相关规定相违背，此次采取的“立法先行”式改革路径，具有标志性意义。
③实际上，“收益”乃用益物权的应有之义，也为《物权法》第117条用益物权一般规定所确认；《物权法》之所以未在宅基地使用权规定中使用“收益”二字，旨在强调宅基地使用权的“居住使用”目的而排除其经营收益之权能。
④1999年5月6日《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅。”
⑤参见刘凯湘《民法总论》，北京大学出版社2011年版，第79页；李永军主编《民事权利体系研究》，中国政法大学出版社2008年版，第44页。
⑥参见高圣平、刘守英《〈物权法〉视野下的〈土地管理法〉修改》，《中国土地科学》2008年第7期。
⑦农房无疑属于《担保法》第34条所称“抵押人所有的房屋和其他地上定着物”和《物权法》第182条第1款所称“建筑物和其他土地附着物”。
⑧这一问题自《民法通则》采用“农村承包经营户”称谓以来一直未形成统一认识，在我国立法机关新近公布《中华人民共和国民法总则(草案)》中，“农村承包经营户”仍与“个体工商户”并列，“栖身”于“自然人”这一主体类型之下。
⑨任国良：《农村村宅产权地登记主体探讨》，《中国房地产》2010年第1期。
⑩(11)参见朱庆育《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第476、476页。
(12)(14)(17)(19)(22)参见房绍坤《农民住房抵押之制度设计》，《法学家》2015年第6期。
(13)《暂行办法》在第四条第一款第(三)项对宅基地使用权抵押条件的规定中，采用了这样的表述：“除用于抵押的农民住房外，借款人应有其他长期稳定居住场所”，明显将宅基地抵押的情形局限于宅基地使用权人以其宅基地为自己的债务进行抵押。
(15)有关部门陆续出台了《国土资源部关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》(国资发[2008]146号)，《国土资源部、农业部、财政部关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》(国土资发[2011]60号)，《国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》(国土资发[2011]178号)。
(16)《成都市农村房屋抵押融资管理办法(试行)》第5条规定，合法取得《集体土地使用证》是办理农村房屋抵押的必要条件之一。
(18)参见《成都市农村房屋抵押融资管理办法(试行)》第9条，国务院《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的意见》。
(20)参见《成都市农村房屋抵押融资管理办法(试行)》第4条，《鄂州市农村房屋抵押融资管理办法(试行)》第5条。
(21)《暂行办法》第二条规定：“本办法所称农民住房财产权抵押贷款，是指在不改变宅基地所有权性质的前提下，以农民住房所有权及所占宅基地使用权作为抵押、由银行业金融机构(以下称贷款人)向符合条件的农民住房所有人(以下称借款人)发放的、在约定期限内还本付息的贷款。”
(23)抵押权人取得宅基地使用权只是抵押权的实现的一种方式，在金融机构作为抵押权人时，从长远上讲，抵押权的实现也不应排除城镇居民通过拍卖取得抵押宅基地使用权，出于行文逻辑的原因，将在后文予以论述。
(24)关于超标宅基地应当采取退换还是交纳费用，可参见高圣平《宅基地制度改革试点的法律逻辑》，《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2015年第3期。
(25)汪军民：《宅基地使用权的立法问题探讨》，《湖北大学学报》(哲学社会科学版)2006年第5期。
(26)郭继、韩清怀：《法律社会学视野下的小产权房问题研究》，中国政法大学出版社2014年版，第38页。
(27)参见刘泽华、陈云《商此银行应审慎推进农民住房财产权抵押贷款》，《银行家》2016年第5期。
(28)折价能否成为宅基地使用权抵押的实现方式则依赖于抵押物受让人范围问题的解决。
(29)严格来讲，贷款重组的方式并非抵押权实现的方式，因为贷款重组的效果仅仅是就主债权债务的部分内容或抵押合同的部分内容进行协议变更，并不一定发生抵押权经由行使而消灭的效果。但是由于贷款重组中的部分情形可能导致抵押权消灭，部分情形可能导致抵押权发生变更，因此本文将其一并纳入抵押权实现方式中加以讨论。
(30)参见高圣平《宅基地制度改革试点的法律逻辑》，《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2015年第3期；房绍坤《农民住房抵押之制度设计》，《法学家》2015年第6期。
(31)虽论述该种实现方式的学者称其为“强制管理”，但是需要注意的是，“强制管理”是执行法上强制执行的诸多形态之一。“收益执行”虽以“强制管理”的执行方法为基础，但却是从实体的角度就抵押权实现的方式而言。因此，二者不宜混淆，本文仍采用“收益执行”的概念。参见[日]近江幸治《抵押权的实行方法与优先受偿权的方法》，载郑智航主编《山东大学法律评论》，山东大学出版社2015年版，第3页。
(32)虽然在实践中，宅基地使用权是与房屋所有权一同以农民住房权利的形式被抵押，但是在抵押权的实现过程中，房屋所有权和宅基地使用权处置的受让人范围却存有显著的不同。由于上述的规范性文件事实上已经直接针对宅基地上房屋的处分而言，并且宅基地使用权转让上的障碍可以通过“房地分离”而设定“地上权”或“法定租赁权”的方式进行，参见王文军《论农村宅基地上房屋的买卖——小产权房的另一种形式》，《清华法学》2009年第5期。故本部分下文受让人的范围针对包括宅基地使用权和房屋所有权的农民住房权利来谈。
(33)参见王崇敏《论我国宅基地使用权制度的现代化构造》，《法商研究》2014年第2期。
(34)在实践中出现的此种模式以浙江乐清为典型代表。在农房(实际包含宅基地使用权)抵押贷款形成坏账时，当地规定可以在全县域范围内由农业户籍人口参与法院组织的农房拍卖，但该种模式旋即遭受争议并中断。参见陈伟《中国农地转用制度研究》，社会科学文献出版社2014年版，第275页。
(35)关于三水地区的实践可参见黎宇琳《“政银保”为农民送去“及时雨”》，《佛山日报》2012年2月29日。
(36)参见齐航《三水“保险贷”得失几何？》，《南方日报》2013年6月5日。
(37)庄慧彬：《解决农村融资难题：贷款保证保险与贷款信用保险间的优劣分析》，《保险研究》2010年第3期。
作者简介：温世扬，中南财经政法大学法学院教授、博导；潘重阳，武汉大学民商事法律科学研究中心博士生。
中国乡村发现网转自：《南京社会科学》2017年第20173期
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