【摘要】集体农地流转的三权分置，是此轮集体土地产权改革的重点。三权分置的政策目标，是在坚持集体土地所有权、保护耕地、保障农民利益的前提下，通过三权分置，促进农地的流转，为农业适度规模经营和农地担保融资创造条件。但承包权和经营权并不取代流转前的承包经营权。集体土地所有权、承包权、承包经营权、经营权四种权利的不同组合为集体农地流转、抵押提供了两权分离所不能提供的灵活性，又为法律上表彰各种权利提供了便利。
三权分置，也有文献称为三权分离①，是指在坚持农村土地集体所有的前提下，促使承包权和经营权分离，形成所有权、承包权、经营权三权分置，经营权流转的格局。三权分置作为国家层面的政策是2014年才正式确立的。但是，围绕三权分置的理论探索和地方实践则可以追溯到更早的时间。对三权分置，经济学界的主流观点一直持倡导的立场。②如有学者认为，三权分置既是中国特色土地制度的再次创新，也是农村生产力发展的必然结果。③“法学界对上述‘三权分离’理论没做多少回应。在并不多见的论述中，反对的声音居多。”④
笔者试图借鉴比较法上的功能主义分析路径，调和经济学界与法学界对三权分置的认识，并对集体所有农地流转中的权利配置及其在法律上的实现提出自己的看法。
一、功能主义分析路径的适用性
(一)功能主义分析路径概述
茨威格特和克茨确立了功能主义的比较法。⑤茨威格特和克茨在《比较法总论》中对功能主义作为比较法研究的基础研究方法的意义做了详细的论述。⑥简而言之，“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但是各种不同的法律制度以其极不相同的方法解决这些问题，虽然最终结果是相同的”。⑦因此，“各种不同的法律秩序的法律形式，只要具有类似的功能并执行类似的任务，大概就可以进行有意义的比较。功能是一切比较法的出发点和基础”。⑧“任何比较法研究作为出发点的问题必须从纯粹的功能的角度提出，应探讨的问题是在表述时必须不受本国法律制度体系上各种概念所拘束”。⑨
有学者对功能主义分析路径在比较法研究中的局限性做了探讨。他们在把法律文化分为反映人们理智的部分、反映精神的部分和反映本能的部分后，指出对反映理智的法律文化，比较法研究者可以运用功能主义原则寻找不同法律体系中的功能等值物，并运用功利的标准进行有效的评价；对反映精神的法律文化，比较法研究者应结合道义的标准在有限的程度上运用功能主义原则进行评价；而对于反映本能的法律文化，比较法研究者不能运用功能主义原则对其进行评价。⑩
(二)三权分置的背景及确立过程
20世纪80年代初，我国农村实行家庭联产承包责任制，将农地所有权与承包经营权分离，实现了我国农地制度第一次伟大创新。肇始于安徽小岗村农民“拼死一搏”的土地大包干制度(家庭联产承包责任制)，在短时间内解决了农民温饱问题，稳定了农村社会，被誉为三十多年来我国农地制度改革的最大成就。(11)十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(中发[2008]16号，以下简称《农村改革决定》)更是做了这样的描述：“我们党全面把握国内外发展大局，尊重农民首创精神，率先在农村发起改革，并以磅礴之势推向全国，领导人民谱写了改革发展的壮丽史诗。”与上一轮始于民间，最终得到官方确认的改革不同，在这一轮土地制度改革中，“顶层设计”自始至终存在。其中的三权分置更是经历了一个理论探讨、地方实践、最终形成国家层面的政策的过程。
长期以来，农村承包土地的处置受到诸多限制。(12)为了克服这一弊端，理论界(主要是经济学界)早在20世纪90年代就提出了三权分置的设想。(13)随着学术界对农地三权分置研究的深入，地方开始三权分置的实践。(14)2008年《农村改革决定》颁布前后，各地政府更是纷纷出台三权分置的文件。例如，合肥市人民政府2008年8月14日《关于农村土地承包经营权流转的意见》(合政[2008]93号)规定：“推进农村土地承包经营权流转，应当坚持在稳定农村土地家庭承包制度不变的基础上，鼓励农村集体土地的所有权、承包权、经营权相分离……”据丁关良和阮韦波的不完全统计，这段时间出台三权分置政策的，仅浙江一省，就有嘉兴市(2007)、宁波市(2008)、余姚市(2008)、台州市(2009)、衢州市(2009)等市，其中台州市黄岩区(2009)、天台县(2009)还出台文件对上级文件进行了细化。(15)
但是，《农村改革决定》并没有提出三权分置。2013年十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》，虽然被认为是新一轮农村土地制度改革的政治宣言(16)，但在农地产权问题上也只是原则性地提到“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营”。三权分置作为全国性政策直到2014年才得以确立。中共中央、国务院2014年1月19日印发的《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》(中发[2014]1号)在“四、深化农村土地制度改革”中要求“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。2014年9月29日，在主持召开中央全面深化改革小组第五次会议审议《关于引导农村土地承包经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》(以下简称《规模经营意见》)时，习近平总书记指出：“我们要在坚持农村土地集体所有的前提下，促使承包权和经营权分离，形成所有权、承包权、经营权三权分置，经营权流转的格局。”(17)会后中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《规模经营意见》明确了三权分置的总体要求和具体思路。之后，这一政策又被许多文件确认，包括国务院办公厅《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》(国办发[2014]71号)、国务院《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》(国发[2015]45号，以下简称《抵押指导意见》)以及中共中央、国务院《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》(中发[2015]1号)和中共中央办公厅、国务院办公厅2015年11月2日颁发的《深化农村改革综合性实施方案》(以下简称《方案》)。
(三)功能主义分析路径可用于调和经济学界与法学界对三权分置的认识
“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”。(18)细究经济学界和法学界对三权分置的不同态度，不难发现，对于在坚守土地公有性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损这“三条底线”的前提下，通过农村土地制度改革提高农业生产效率，实现规模化经营，提高农地融资能力这一基本面，大家的认识完全一致。法学界对三权分置的担忧是其“无法在法律上获得表达”。(19)或如一些学者所主张的，“经营权的高效流转这一经济目标的实现不是创设私法权利的唯一理由”，要遵循“私法的秩序和科学性为私权体系的构建”确立的边界。(20)
这种对问题的共识为功能主义的分析提供了可能，也为调和提供了基础。更何况，这一轮农村土地制度改革绝对是理性和理智的产物。即使对功能主义的适用性作狭义的界定，功能主义的分析也是可行的。事实上，法律界已经开始了这方面的尝试，并建议“承包权与经营权再分离后的权能划分与性质界定，不能从概念本身去建构，而应从再分离的功能目的去入手”。(21)
二、三权分置的政策目标分析：大前提的确定
“比较法的一切研究，正如在所有思想活动中一样，都是以提出问题或者规定一种工作假设——简言之，即一种思想——开始的。”(22)那么，三权分置针对的问题究竟是什么呢？
(一)适度规模经营和农地融资的需求无法证成三权分置
黄娜概述了经济学界对三权分置意义的认识：(1)释放经营权，推动土地市场化流转，促进农业规模化经营，保障粮食安全。(2)承包权独立于经营权，农民不再被承包经营权束缚，对农地有了更多的选择权，有利于促进农村劳动力转移，推动城镇化建设。(3)为土地的经营权提供支撑，使农地资本化成为可能，有利于增加农民财产权利。(23)张红宇则对三权分置的政策目标做了下面的论述：其一，进一步界定和明晰所有、占有、使用、收益等各项权能在不同主体之间的分布；其二，保护承包权以求公平，用活经营权以求效率，实现公平与效率的有效统一。(24)
如果三权分置的政策目标只是这些的话，那么也许大部分法学文章的结论是正确的——“实际上，农村土地承包法和物权法就农地产权的规定已足以说明和证成‘三权分离’论所欲解决的问题，完全没有必要借助于理论创新”(25)，因为“以从事农业生产为目的而设立的土地承包经营权可以进入市场进行流转，充分发挥市场在农地资源配置中的决定性作用”。(26)“在新型农业经营体系下，我们所应着力考量的是：我国实定法上对土地承包经营权处分的限制是否正当，应否修改”。(27)换言之，只要法律不限制农户将承包经营权转让给本集体经济组织成员以外的个人和机构，允许承包经营权抵押，两权分离就能够满足适度规模经营和农地融资的需要。
(二)在新的形势下坚持三条底线——三权分置的政策目标
十八届三中全会后，针对社会上对农村土地制度改革的各种声音，2013年12月5日的《人民日报》在第二版的头条刊载专访中央农村工作领导小组副组长、办公室主任陈锡文的文章。陈锡文提出农村土地改革有三条底线不能突破：第一，不能改变土地所有制，就是农民集体所有；第二，不能改变土地的用途，农地必须农用；第三，不管怎么改，都不能损害农民的基本权益。(28)之后，陈锡文又多次表达了同样的观点。(29)2014年12月2日的中央全面深化改革领导小组第七次会议审议《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》时，强调了“坚持土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损”三条底线。(30)2015年11月印发的《方案》，明确提出深化农村土地制度改革必须坚守“三条底线”，实行三权分置。(31)
三条底线一直存在。农村土地公有制是《宪法》确立的我国农村经济制度的基础，是我国公有制经济的重要组成部分(32)；而维护农民利益是党和国家的一贯政策(33)；保护耕地则是法律确认的基本国策(34)，后又明确为18亿亩耕地红线。(35)事实上，2008年的《农村改革决定》就明确提出“土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益”。
从逻辑上说，从两权分离到三权分置，既可能是由于原有政策目标发生变化而作的调整，也可能是由于情况发生变化，两权分离不能再实现原有的政策目标，还可能是两者的叠加。因此，如果农业的规模化经营、发挥农地融资功能无法证成三权分置的必要性，我们也许应该把三条底线作为三权分置的政策目标。更准确地讲，也许正是由于农业规模化、农地融资等农业生产经营方面的新情况的出现，原来的两权分离不能再有效地保障三条底线，才有了三权分置的改革。
事实上，赞同三权分置的法学界同仁在阐述三权分置的政策目标时，往往都会涉及三条底线中的土地公有制或农民土地权利的落实。例如，蔡立东和姜楠就认为三权分置既能承载“平均地权”的功能负载，又能实现农地的集约高效利用，兼顾了农地的社会保障功能和财产功能，并为建立财产型的农地权利制度、发挥农地的融资功能提供了制度基础。(36)张力和郑志峰认为，承包权和经营权分离的目的有三：(1)破除初次分离下“农地农民用”和“均田承包”的制度局限，为非农身份主体携带资本进入农业生产提供渠道，变“农地农民用”为“农地全民用”，“均田承包”为“规模经营”；(2)满足当前阶层分化背景下农民生存与发展多层次需求，进一步解放“人”和“地”；(3)进一步完善农地承包经营权制度，创新公有制的实现形式。(37)
必须说明的一点是，三条底线作为整个农村土地制度改革的底线，涉及农村土地制度改革的方方面面。但是，三条底线与农业规模化经营下农户承包的农地流转有着密不可分的关系。我们至少可以说，如果没有规模化经营下的农户承包的农地流转，也许就没有必要重申三条底线，集体所有的农地产权配置也许就不需要从两权分离走向三权分置。下页表1清楚地展示了这种关系。
(三)两权分离下贯彻三条底线的主要手段：禁止或限制流转
对于集体土地所有权和农户承包经营权的二元权利体系，大家的共识是：这种基于“两权分离”的农地产权制度安排，较好地处理了国家、集体和农民的利害关系，呈现出良好的制度绩效。(38)虽然法学界对农户承包经营权的性质提出过物权说、债权说、复合权利说等不同观点，(39)但集体土地所有权与土地承包经营权分离这一经济逻辑经由宪法、农村土地承包法和物权法，得以转译为法律逻辑，为农业基本经营制度的稳定提供了有力的保障。(40)
为守住另外两条底线，在允许流转的各个阶段，流转都不能超过承包经营的剩余期限。更重要的是，政策和法律规定除转让和互换外，以其他方式流转的，流转后原有的承包经营关系不变，承包方仍享有承包经营权。具体地说，“承包方依法采取转包、出租、入股方式将农村土地承包经营权部分或者全部流转的，承包方与发包方的承包关系不变，双方享有的权利和承担的义务不变”(《农村承包经营权流转管理办法》(43)第16条)；互换会改变承包关系，但互换只能在同一集体经济组织的承包方之间进行(《流转管理办法》第17条)；承包经营权转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失，但转让承包经营权的农户必须“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”，而且只能转让给“其他从事农业生产经营的农户”，并且必须向发包方申请并获得发包方同意(《流转管理办法》第35条第1款)。
这样，除转让和互换外，无论怎样流转，农户作为集体组织的成员在流转后都继续享有承包经营权，而互换只是在同一集体组织成员间进行。在实践中，即使转让也很难流转到本集体经济组织成员以外的农户。(44)这既由于转让时的接包方只能是“其他从事农业生产经营的农户”，须经发包方同意(《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]6号)第13条明确“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效”)；更是由于法释[2005]6号第11条规定的本集体经济组织成员的优先权。根据该条：“土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。但下列情形除外：(一)在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的；(二)未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的。”即使因转让而使承包经营权流出本集体经济组织，但由于期限的限制，这种状态只能维持在本承包经营合同期限内。
政策和法律之所以要做这样的设计——将流转后的承包经营权继续保留在作为集体经济组织成员的农户手中，与我们对集体所有权的理解有关。根据《物权法》第60条：“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：(一)属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；(二)分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；(三)属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”但是，“农民集体所有是以公有制为基础，以土地为中心的主要生产资料为组织内的农民集体所有。无论是采用统或是分的经营方式，农民集体的生产资料都是由成员即劳动者直接占有和使用，经营目的也是直接为了全体成员的利益，经营成果也是为全体成员所享有。”(45)正因为此，《物权法》第59条规定“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”，并要求重大事项由成员依法定程序决定。在土地上，集体经济组织成员对农地的承包经营权是土地集体所有权的根本体现。这样，通过只赋予接包方或承租方债权性的权利，而将承包经营权保留在农户手中，三条底线中的集体所有权和农民财产权利保护(利益保护)就得到了落实。
(四)两权分离下的强制和限制与新型农业经营体系的内在矛盾
此轮农地产权制度改革，就是要建立与新型农业经营体系相适应的农地产权体系。党的十八大报告指出：“坚持和完善农村基本经营制度，依法维护农民土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权，壮大集体经济实力，发展农民专业合作和股份合作，培育新型经营主体，发展多种形式规模经营，构建集约化、专业化、组织化、社会化相结合的新型农业经营体系。”2012年12月31日中共中央、国务院《关于加快发展现代农业进一步增强农村发展活力的若干意见》对此又做了进一步的规定。2014年印发的《规模经营意见》则把这种经营体系表述为“以农户家庭经营为基础、合作与联合为纽带、社会化服务为支撑的立体式复合型现代农业经营体系”。
新型农业经营体系首先反映在经营规模的扩大上。“自党的十一届三中全会启动农村改革以来，我国逐步在广大农村建立了以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，小规模家庭经营成为农业生产经营的最主要方式。”(46)“进入新世纪以来，我国农业加快发展，已进入从传统农业向现代农业加快转型的重要阶段。与此同时，农业经营体系也发生深刻变革，正由分散的小农经济加快向社会化的生产转变。”(47)具体地说，构建新型农业经营体系，就是要解决农业小规模的家庭经营下出现的市场化、专业程度不足，农业人口因工业化、城镇化转移后农村无人务农，因土地细碎化而生产效率低下的问题。(48)解决这些问题的一个重要措施，就是要通过农户承包经营的农地的有序流转，实现农业的适度规模经营。(49)《规模经营意见》明确提出：“伴随我国工业化、信息化、城镇化和农业现代化进程，农村劳动力大量转移，农业物质技术装备水平不断提高，农户承包土地的经营权流转明显加快，发展适度规模经营已成为必然趋势。”
经营规模的扩大意味着经营形式和主体的变化，以及承包经营的农地向这些经营主体的流转。2013年《深化改革若干重大问题的决定》就明确提出要“鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营”。这样，再把承包经营权的流转局限在本集体经济组织内，就不太现实了。这样，原来通过对流转的限制来维护三条底线的做法就有些不合时宜了。事实上，许多学者都看到了这一点，并主张取消原来加诸承包地流转的各种限制条件。(50)
新型农业经营体系与农业现代化密不可分。2014年的《规模经营意见》就把现代农业经营体系与“生产技术先进、经营规模适度、市场竞争力强、生态环境可持续的中国特色新型农业现代化道路”并列在一起。农业现代化需要资金。为解决从事规模经营的农业经营主体的融资需求，法律上必须为他们创制出一种可以抵押担保融资的财产权利。正如陈锡文所解释的：“按照现行法律，农民对承包地只享有占有、使用、收益的权利，并没有处分权，所以土地承包经营权是不允许抵押、担保的，因为抵押、担保实际上就是一种处分权，因为一旦抵押担保，到期无法偿还贷款，那土地就变成别人的了，变成事实上的农村土地买卖。”“但是，现实中农民发展现代农业，又需要资金，商业银行每一笔贷款都必须有有效抵押物，而农民又缺乏，造成了贷款难。所以这次中央就把经营权从承包经营权中单独分离出来，允许抵押担保，但承包权作为物权依然不许抵押。这样既能缓解农民的贷款难，又能做到风险可控，即便到期还不上贷款，农民失去的也不过是几年的经营收益，并不会威胁到他的承包权。”(51)
陈锡文的解释能从有关文件的措辞变化中得到佐证。2013年中共中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》就已经意识到了农地抵押融资的需求，提出要赋予“承包经营权抵押、担保权能”。三权分置提出后，2015年国务院《抵押指导意见》就用了经营权抵押的概念，并最终得到全国人大常委会的试点授权。(52)
综上，正是由于新型农业经营体系下不能再用两权分离下对承包经营权流转、抵押的禁止或限制来坚守三条底线，政策制定者才走向了三权分置，试图通过落实集体所有权(即落实“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”的法律规定，明确界定农民的集体成员权，明晰集体土地产权归属，实现集体产权主体清晰)，稳定农户承包权(就是要依法公正地将集体土地的承包经营权落实到本集体组织的每个农户)，放活土地经营权(就是允许承包农户将土地经营权依法自愿配置给有经营意愿和经营能力的主体，发展多种形式的适度规模经营)来防止“犯颠覆性错误”。
需要说明的是，对2014年11月20日《规模经营意见》中承包权的提法，虽然有观点认为承包权应该就是《物权法》明列的承包经营权(53)，或者更准确地说，“承包权则为其行使受到经营权限制的土地承包经营权的代称”。(54)但从文件的字面及权威解读看，承包权是一个不同于承包经营权的权利。例如，中央农村工作领导小组副组长、办公室主任陈锡文在2015年2月3日国务院新闻办公室的新闻发布会就明确：“在落实土地集体所有权的基础上，需要稳定农民对土地的承包权。因为承包权只有集体的成员才有资格承包，不是谁都有承包权的，承包权一定要稳定，这样才能让农民吃一颗长效定心丸。在这个基础上，要放活农村土地的经营权。现在将农村土地流转，流转的是农村土地的经营权，实行三权分置，这也是为了更好的改革。”(55)农业部产业政策与法规司司长张红宇也指出：“土地承包权属于成员权，只有集体经济组织成员才有资格拥有，具有明显的社区封闭性和不可交易性。土地经营权属于法人财产权，可以通过市场化的方式配置给有能力的人，具有明显的开放性和可交易性。”(56)很显然，当决策层提出三权分离时，他们把承包权设计成了一种不同于承包经营权的身份权或资格，并试图通过稳定承包权来保护农民的利益，进而落实集体土地所有权。
三、三权分置在法律上的解释与实现
“不容忽视的是，在我国土地法制的演进中，法学并没有提供多少智识贡献，往往都是先有实践中自发的探索，政府主管部门再试点铺开，形成党的文件后，再在经济学界和管理学界的主导下启动法律的制定和修改。”(57)中共中央、国务院《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》把健全农村产权保护法律制度提到了重要地位，要求“完善相关法律法规，加强对农村集体资产所有权、农户土地承包经营权和农民财产权的保护。抓紧修改农村土地承包方面的法律，明确现有土地承包关系保持稳定并长久不变的具体实现形式，界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的权利关系……统筹推进与农村土地有关的法律法规制定和修改工作”。三权分置的法律解释和实现正当其时。
(一)三权分置的法律逻辑分析
1.三权分置与大陆法系固有物权理论的矛盾
《物权法》和正在编纂的《民法典》沿袭大陆法系国家固有的物权理论，已成为不争的事实。法学界对三权分置的批判，也多以物权法定和一物一权这两个物权法的基本原则作为依据。“目前，现行法律中只有国有企业经营权名称，而无土地经营权这一名称。我国的立法既没有单独规定经营权、也没有承认从土地承包经营权中能分离出独立的经营权”。(58)从物权法定角度对三权分置的批判只能是临时性的，因为只要启动立法程序，对三权分置作出规定，三权分置就有了法律上的依据了。
因此，真正的问题在于，如何处理三权分置与一物一权的关系？一些学者认为“将土地承包经营权分离为土地承包权和土地经营权，缺乏法理支撑”(59)，更多地也是从一物一权的角度提出的。一物一权原则，又称物权特定主义，即“一个物上原则上只能存在一个所有权、用益物权，不得存在两个以上性质和内容不相容的所有权、用益物权”。(60)如果坚守一物一权，农户承包经营的农地流转，原有的集体所有权保持不变，在发生债权性流转时，原承包人继续保有承包经营权，受让方只取得债权性的权利(承租权)；发生物权性流转时，原承包人在流转期限内不再保有承包经营权，受让方取得流转期限内的承包经营权。这正是两权分离下对承包经营权的农地流转的权利配置。
物权性流转能够满足规模化经营和农业经营主体用其土地权利担保融资的需要(如果法律不再禁止承包经营权的抵押)。但是，物权性流转期间农户不再保有承包经营权，与三条底线相悖。债权性流转与三条底线保持了一致，但不能满足农业规模经营主体的需要。
一物一权主义并不缺乏灵活性。有学者借鉴《德国民法典》上物的用益和权利的用益的区分(61)，主张将农地流转后受让取得的经营权理解为对农户的承包经营权的权利用益物权。(62)作这样的理解避免了对一物一权原则的背离，因为承包经营权权所指向的用益对象为土地，而经营权所指向的用益对象为承包经营权。(63)事实上，德国的次地上权或称下级地上权就是以地上权为本权而再次设立的地上权。(64)参照德国的做法，农户承包经营的农地流转后，土地的集体所有权不发生变化，农户继续保有承包经营权，受让方取得以农户的承包经营权为用益对象的次承包经营权。这种配置方式较好地平衡了农业规模经营、农地担保融资的需求和三条底线的关系，但仍然无法解释三权分置下农地流转后农民的承包经营权分离为原来没有的承包权和经营权的做法。
2.三权分置不同于中国传统永佃权制度下的权利安排
永佃权制度是中国传统社会非常重要的一种地权形式，它盛行于明清、延续于整个民国时期。(65)新中国成立后随着土地改革的展开，永佃权制也随之被废除。而在台湾地区，虽然永佃权被保留了下来，但其功能日渐式微，最终也退出历史舞台，为农育权所替代。(66)永佃权制度集中反映了中国明清以来在土地权利分配和地权结构变革当中，土地利用和权利配置如何得到双重优化。
永佃权制度一直是新中国农地产权制度的参考。(67)许多经济学家习惯于将三权分置与中国传统土地制度进行类比。例如，2015年5月17日，著名经济学家吴敬琏在第四届中国国际农商高峰论坛上在表达其对三权分置的支持后，解释道所有权就是传统意义上的田底权，经营权就是传统土地所有制度里的田面权，并表示他主张把土地权还给农民，但所谓“还给农民”，指的是土地的田面权(经营权)，不是田底权(所有权)。(68)这种解释是否成立呢？
在我国传统的永佃权制度安排之下，永佃权人在土地流转中的权利配置主要分为“一田一主”和“一田二主”两种模式。(69)在“一田二主”之下佃农享有的权利更为完整和丰富。
具体地，在“一田一主”模式下，佃农取得永佃权，在不欠租的情况下享有永远佃耕的权利(70)，但这一权利也受到很多限制，除了出租、出典需经地主同意，永佃权人也没有自由转佃的权力。(71)随着永佃制度发展到成熟阶段，出现了“一田二主”模式，田底权和田面权相分离，农民取得田面权，同时兼为永佃权人。(72)取得田面权之后，永佃权人获得了自由转佃的权力，即无须经过地主同意，即可处分自己取得的永佃权，见表3。
永佃权制度下土地流转后的权利配置，与当前承包经营权的流转存在区别。首先，永佃权人在取得田面权之前，仅有永久耕作权，不能转让自己的永佃权。佃户之间“私相授受”，则是永佃权向“一田二主”转化的过渡形态。(73)其次，佃农取得田面权之后，对自己享有的永佃权便可自由地处分，如继承、出租或出卖，均无需经过田底主同意。最后，田面主兼永佃权人在转佃之后，田面权和永佃权一并发生转移，田底主一般和新田面主成立新的永佃契约关系。(74)
在上述两种模式之下，永佃权人享有的土地用益物权与土地所有人享有的所有权形成对应关系，始终作为土地流转下权利配置的两方。(75)一旦永佃权发生流转，新的受让人就整体继受取得原永佃权人所享有的权利。
3.三权分置不同于英国土地法的权利配置
从比较法上说，我国的农地集体所有和农户用益制度与英国的土地保有制度有类似之处。国外就有学者认为“与欧洲大陆的传统相比较，苏联财产法的概念体系与英国更为相似”。(76)英国的土地权利由保有制度和地产权制度共同调整。
在保有制度下，土地的持有人以其向其领主提供特定的劳役或服务为代价而持有领主土地的权利。在保有制度下，不存在对土地的绝对所有——持有人所持有的土地会因其未适当提供劳役或者对领主不忠而被没收；而领主虽然拥有对持有人的各种权利，但他不能直接占有或利用土地，也不能转让持有人持有的土地。(77)
地产权原则为协调保有制度下纷繁复杂的、可能同时存在的保有权之间的关系提供了制度保障。要准确理解地产权原则，首先必须明确一点——英国法律上从未把所有权这一概念适用于土地。(78)与此对应，英国法在分析保有人与土地的关系时，不重所有而重占有，(79)并把占有(seisin)作为英国土地权利的基础。(80)根据普通法史学家Pluknett的解释：“Seisin”是基于权属而对财产的使用，和权利并无实质的区别。换言之，罗马法下对财产权与占有的严格区分并不存在于英国法中；英国法下的“seisin”不是罗马法下的占有，英国法的权利也不是罗马法下的权利。罗马法下的占有和权利在英国法下均表示为“seisin”。很重要的一点是，在英国法下，一些“seisin”优于其它的“seisin”。(81)
在“seisin”下发展出来的两个规则，即根据权利延续时间的长短对地产权进行区分，以及允许多人同时在同一土地上享有不同地产权的规则(82)，很好地处理了在保有基础上的各种地产权的关系。(83)一些学者在论述我国经营权与承包经营权的分离时，自觉或不自觉地借用了这两个规则。(84)
在英国的地产保有制度下，地产权人可以将小于自己享有的地产权授予他人，如授予他人的地产权期限短于地产权人享有的地产权期限，如果地产权人未做其他安排，地产权将回归他本人，此时地产权人享有的未来权益称为归复地产权或归复权(estate reversion)。(85)“创设归复地产权不需要特别说明，只要地产权人授予他人地产权时未全部处置其产权，且他人的地产权比其自身所享有的地产权更小，就自动产生一项归复地产权。而且，只有授予人享有的未来权益才称为归复地产权”。(86)
英国地产权的原理能帮助我们理解为何农户承包经营的农地流转后农户的承包经营权变为承包权，但无法解释为何受让方没有取得流转期间的承包经营权，而是只取得经营权。
(二)回归政策本意后的三权分置在法律上的实现：三权分置的四权实现
在法律上实现(或表彰)几乎区别于所有渊源的三权分置，是一个需要仔细考量的任务。任务的实现，需要法律人发挥自己的创造力和想象力，更需要我们对三权分置做进一步的检讨和改进。
三权分置就是要落实集体土地所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权。对集体土地所有权性质，虽然理论上仍存在争议(87)，但其属性已由我国《宪法》以及《民法通则》、《土地管理法》、《物权法》等法律加以确认，并且可以通过不动产登记加以公示(88)。因此，三权中的集体土地所有权在法律上的实现并无问题。要在法律上实现承包权和经营权，首先必须明确二者的内容和性质。在明确性质和内容后，我们才能决定在法律上如何对承包权、经营权的取得、转移和消灭进行规范。
三权分置提出后，同意三权分置的法学界同仁对三权分置后承包权和经营权的权源、性质和内容进行了研究，但在这三个问题上并未形成完全统一的认识。
对经营权的权源是承包经营权人的承包经营权，大家的认识比较一致。(89)但对承包权的权源，有认为是集体经济组织的集体土地所有权的，也有认为是农户的承包经营权的。认为承包权的权源是集体土地所有权的学者多把承包权认为是农户基于集体经济组织成员身份而享有的一种承包经营集体所有农地的资格(或权利能力)(90)，而认为承包权的权源是承包经营权的，则一般把承包权理解为是其行使受到经营权限制的土地承包经营权的代称。(91)相应地，大家对承包权的内容也有不同的理解。(92)对经营权的性质，理解上也不尽一致。有认为经营权是物权的(93)，也有认为经营权是法律特许(质)抵押的债权的。(94)
这些理论上的讨论当然是有益的，但人为地主观地为三权分置加上许多理想状态的功能、内容，只会使三权分置在法律上的实现变得复杂，最终“无法实现”。从现有政策性文件看，承包权是一种农民集体经济组织成员专有的、承包经营集体所有的农地的资格；三权分置中的经营权只是一种可以抵押的债权，其权源是承包经营人的承包经营权；现有的规定三权分置的政策性文件从未否定过农户流转承包经营后的农地对已经流转的承包经营地的承包经营权。
三权分置的政策本身未对承包权作定性和定义。但从参与政策制定的官员的解读看，承包权似乎不应理解为农地流转后承包经营权的剩余权利，而是农民基于集体组织成员的身份而享有的承包经营集体所有土地的专有资格。之所以要引入承包权这个概念，按陈锡文的解读，是为了“让农民吃一颗长效定心丸”。(95)从理论上说，也是落实集体土地所有权的需要。作者看不到政策制定者试图用承包权取代承包经营权的意图。事实上，三权分置的相关政策性文件几乎都要求通过健全土地承包经营权登记制度，推进土地承包经营权确权登记颁证工作，来稳定完善农村土地承包关系。(96)
依三权分置的政策：(1)农地流转时，流转的是经营权。《规模经营意见》开宗明义地提出：“伴随我国工业化、信息化、城镇化和农业现代化进程，农村劳动力大量转移，农业物质技术装备水平不断提高，农户承包土地的经营权流转明显加快，发展适度规模经营已成为必然趋势。”文件中谈及流转问题时，用的也是“土地经营权”流转的表述。(2)农民用承包经营的农地入股各类合作社时，入股的是“经营权”。例如，国务院办公厅《关于加快转变农业发展方式的意见》(国办发[2015]59号)三(九)就规定“开展农民以土地经营权入股农民合作社、农业产业化龙头企业试点”。(3)金融机构可以对农户承包的土地的经营权享有抵押权。《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》作为第一个提三权分置的全国性文件，在四“17”中就是这样表述的：“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”国务院《抵押指导意见》进一步明确了试点地区土地经营权的可抵押性。
依现行法，农户承包的农地流转的方式包括转包、出租、互换、转让、入股以及其他符合有关法律和国家政策的方式。三权分置后，农地流转仍然应该按这些方式进行。《规模经营意见》三(五)就明确规定：“鼓励承包农户依法采取转包、出租、互换、转让及入股等方式流转承包地。”国务院办公厅《关于加快转变农业发展方式的意见》三(八)也要求“引导农户依法采取转包、出租、互换、转让、入股等方式流转承包地”。农户用互换、转让等方式流转承包地的，在互换的情况下，互换的承包经营权人各自取得对方的承包经营权，在转让的情况的，接包人取得转让期间的承包经营权。以转包、出租、入股等方式转让的，原承包经营关系不变，换言之，原承包人继续享有承包经营权。正是由于转让会导致承包经营关系的变化，现行法对转让规定了比较严格的限制性条件。仔细阅读《规模经营意见》三(五)中的相关文字——“鼓励农民在自愿前提下采取互换并地方式解决承包地细碎化问题。在同等条件下，本集体经济组织成员享有土地流转优先权。以转让方式流转承包地的，原则上应在本集体经济组织成员之间进行，且需经发包方同意。以其他形式流转的，应当依法报发包方备案”——我们发现这些限制部分得到了保留。当然，变化也是有的，与现行法律相比，三权分置的政策不再要求转让承包经营权的农户“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”，也没规定只能转让给经“其他从事农业生产经营的农户”。这些限制的取消，为农地向从事农业适度规模经营的个人和机构集中创造了条件。综上，承包经营的农户流转其承包经营的农地后，依流转方式的不同，承包经营权或者由原承包人或接受流转的机构或个人享有。未取得流转期间的承包经营权的接受流转机构或个人在流转期间，享有经营权。
需要补充说明的一点是，经营权除可以通过流转产生外，还可能通过抵押产生。国务院《抵押指导意见》明确规定：农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款“由农户等农业经营主体自愿申请，确保农民群众成为真正的知情者、参与者和受益者。流转土地的经营权抵押需经承包农户同意，抵押仅限于流转期内的收益。”事实上，经营权这个概念一开始出现，主要就是为了解决农地融资的问题。这实质上解释了我们前面论述中一个潜在的问题。如果农户可以把自己享有承包经营权的农地上的土地经营权抵押给金融机构，则接受转让取得承包经营权的个人和机构当然也有权把土地经营权抵押给金融机构。
必须强调的一点是，土地经营权可以抵押，并不意味着土地经营权必须是物权。债权抵押和质押在理论不难解释，实务中也不无先例。(97)从《抵押指导意见》关于“流转土地的经营权抵押需经承包农户同意，抵押仅限于流转期内的收益”的规定看。经营权似乎更像是一种债权。
如前所述，为回避一物一权原则，主张经营权的一些学者试图将经营权定性为一种权利用益。这种解释理论上当然是无可厚非的。但我国既定法上并不承认权利用益。(98)更重要的是，债权作为一种权利，也可以在法律上得到保护。主张经营权是一种物权的学者在论及把经营权界定为物权的必要性时，往往强调只有把经营权界定为一种物权，农业经营机构才有长期投资的动力。言下之意，如果经营权只是一种债权，对接受流转从事农业经营的个人和机构的保护是不充分的。(99)但从司法实务看，经营权人的权利不仅受到合同法的保护，还受到侵权法的保护。(100)
如果上面的分析成立，则三权分置后农地流转、抵押就会呈现下面三种情形：(1)在农户抵押其承包经营的农地时，农户保有承包经营权，接受抵押的金融机构对土地经营权享有抵押权。(2)在农户的承包经营权发生债权性流转时，流转出去的只是经营权，农户保有承包经营权。此时，接受流转的机构和个人用经营权抵押融资的，必须取得承包经营的农户的同意；(3)在农户的承包经营权发生物权性流转时，农户在流转期限内不再享有承包经营权，但农户仍享有承包权。在流转期限内享有承包经营权的个人和机构有权用经营权抵押。流转期限届满，农户的承包经营权得以恢复。
集体土地所有权主要体现在：(1)农地流转期间不能超出承包经营权的剩余期限，农地流转后不得改变用途；(2)农户转让承包经营权的，必须征得集体经济组织的同意，以其他形式流转的，应当依法报发包方备案。
这样，三权分置中的三权似乎就变成了四权。但承包权作为一种身份权利，其表彰方式是农民的集体组织成员身份。集体土地所有权和承包经营权作为土地物权，其表彰有《物权法》《不动产登记暂行条例》等的规范。经营权作为一种债权，受流转合同的保护，集体经济组织的备案更是为合同的存在提供了另一层证明。如果在承包经营权的登记中，能把经营权作为一种负担加以记载，那就更完美了。(101)而这个，在技术上应该是可行的。而且，考虑到经营权抵押登记的必要，经营权的登记表彰可能是我们必须探索的课题。但那应该是另一篇文章的任务了。
经济学界的讨论，地方试点，形成国家政策，立法跟进。我们对此已经司空见惯了。令人欣喜的是，在每一轮改革中，法学界都在努力地发声。此次农村土地制度改革也不例外。上层建筑是为经济基础服务的，农地产权结构随农业经营方式的改变而进行调整和变革，是当然之义。但改革更需要共识的凝聚。作者把三权分置偷换成四权，只是觉得保留承包经营权既是三权分置的本意，也使得三权分置的法律实现更符合既有法律的志趣，也算一家之言吧。
中国乡村发现网转自：《南开学报：哲学社会科学版》2016年第4期（第53-69页）
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