当前，我国缺乏专门针对古城古镇古村及其文化保护的系统性、权威性的法律，只能选择性、参照性执行现行的法律法规。我国现行与古城古镇古村保护相关的法律法规有《历史文化名城名镇名村保护条例》、《中华人民共和国文物保护法》、《中华人民共和国非物质文化遗产法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国旅游法》、《中华人民共和国消防法》等。其中，国务院《历史文化名城名镇名村保护条例》（国务院令〔2012〕第524号）是行政法规，是在上位法律法规缺失的情况下出台的，虽具时效性，但不具备法律法规的强制约束性，极易导致“有法不依，执法不严，违法不究”的情况，导致进入“有责任的政府部门没有权力，有权力的政府部门没有责任”的“怪圈”。笔者在山西省“古城古镇古村立法保护”的调研中发现，现行法律法规很难涵盖古城古镇古村保护中的具体问题，例如因相关法律法规尚未对基层政府行为进行授权与监督，山西省古城古镇古村的保护规划在实施过程中存在政府公信力欠缺及执行力不足的问题。
另外，我国自2012年开始评定“中国传统村落”，截止2017年7月，共计4153个村落被列入中国传统村落名录，由于这些村落分布地区广，地区经济和社会发展差异大，国家很难制定统一的保护政策，因此迫切需要地方根据实际情况制定传统村落的地方保护法律法规，然而受地方立法条件限制，相关保护法律法规的制定和落实较为滞后。
为遏止古城古镇古村频遭破坏的现象蔓延，防止对古城古镇古村无度、无序开发，避免国家历史文化遗产成为永久的“文化遗憾”，笔者认为专门立法保护古城古镇古村迫在眉睫、意义重大，建议尽快制定出一部适用于我国古城古镇古村及其文化保护的国家特别法，与相应的监督监察机构专司此事，并形成长效机制。在立法保护古城古镇古村的过程中，要综合考量提高人民生活水平与为民族及子孙后代留住传统文化的协调关系。结合山西省考察的实际情况，笔者提出关于古城古镇古村立法保护的几点建议。
一、立法名词界定：明确保护对象，实施分级保护
1.立法名称的名词界定
《历史文化名城名镇名村保护条例》于2008年4月2日国务院第3次常务会议通过公布，自2008年7月1日起施行。其立法的名词界定是：历史文化名城、名镇、名村。其中“中国历史文化名村”是指由建设部和国家文物局共同组织评选的，保存文物特别丰富、且具有重大历史价值或纪念意义的，能较完整地反映一些历史时期传统风貌和地方民族特色的村。中华人民共和国住房和城乡建设部、文化部、财政部三部门印发的《关于加强传统村落保护发展工作的指导意见》[1]（建村〔2012〕184号）中的“中国传统村落”，是指村落形成较早，拥有较丰富的文化与自然资源，具有一定历史、文化、科学、艺术、经济、社会价值，应予以保护的古村落。比较“历史文化名村”和“传统村落”的定义，可发现传统村落的保护范围相较历史文化名村更为广泛。可以说，历史文化名村是优秀的传统村落，但传统村落不一定是历史文化名村，传统村落还包括大量的历史村落和自然生态村落。
很显然，此次笔者开展的山西省古城古镇古村立法保护调研，涉及立法保护名词的界定为“古城古镇古村”，因此对于“古城古镇古村”名词的界定是古城古镇古村立法保护所应关注的核心，事关立法的主体和对象，是立法的重点也是难点。假若立法名词直接采用“古城古镇古村”，那么古城古镇古村在年代上的划分其“古”的定性较为困难。福建省在出台地方法规时的做法是取名《福建省历史文化名城名镇名村和传统村落保护条例》[2]，笔者建议在对古城古镇古村进行名词界定时，可采用“历史文化名城名镇名村+传统村落”的思路。
2.实施历史建筑分级保护
在山西省调研的过程中，笔者发现各级各类法律法规中关于“历史建筑”、“传统建筑”、“古建筑”与“文物建筑”等名词的界定不同，易混淆。在现行相关法律法规中，《中华人民共和国文物保护法》[3]是最高行业准则，专业性较强。“文物”是指具体的物质遗存，是人类在社会活动中遗留下来的具有历史、艺术、科学价值的遗物和遗迹，它是人类宝贵的历史文化遗产。文物的基本特征是：第一，必须是由人类创造的，或者是与人类活动有关的；第二，必须是已经成为历史的过去，不可能再重新创造的。“文物建筑”是不可移动文物的一种，是指历史上遗留下来的在社会发展史中具有历史、艺术、科学价值的建筑物，以及与重大历史事件、革命运动和著名人物有关的，具有重要纪念意义、教育价值和史料价值的纪念性建筑物。文物建筑在年代上已不仅限于古代，还包括了近代、现代直至当代。《中华人民共和国文物保护法》中的“古建筑”是指具有历史意义的建国之前的民用建筑和公共建筑，其包括民国时期的建筑。
国务院《历史文化名城名镇名村保护条例》[4]中的“历史建筑”是指经市、县人民政府确定公布的具有一定保护价值，能够反映历史风貌和地方特色的建筑。它与文物保护单位及不可移动文物建筑物有一定区别，文物建筑是具有一定文物价值的建筑，历史建筑是具有一定历史价值的建筑。
地方法规《平遥古城保护条例》[5]中的“传统建筑”是指尚未列入文物保护单位的，具有历史文化价值的民宅、商号、寺庙、祠堂等建筑物、构筑物。传统建筑由平遥县人民政府会同省有关部门根据国家和省的有关规定予以鉴定确认，并设置明显保护标志。
实际上，以传统村落为例，通常能够被认定为中国传统村落的区域内，存在文物建筑、古建筑、历史建筑与传统建筑等多种类型的物质文化遗产。然而，不同的建筑保护类别所对应的法律法规，其保护的法益、法益重要程度、保护力度虽不同，但法益的载体在本质上的差异却并非泾渭分明，彼此交叉的面较大，同时各级财政保护资金的投入比与政策支持力度也因各自被定义的法益不同而存在极大区别。因此，在制定古城古镇古村特别法时，应厘清不同类型建筑的保护力度。为明晰保护对象的界定，增强法律法规的可操作性，笔者建议可将建筑保护分为文物建筑和非文物建筑两级，将除文物建筑以外历史建筑、传统建筑、古建筑划分至非文物建筑，针对文物建筑和非文物建筑两级制定不同力度的保护法律法规和保护措施，进而科学性地推动保护规划的制定与落实。
3.制定分级保护标准
文化的保护需坚持可持续性原则，这就要求立法保护应进一步明确古城古镇古村“保护什么”、“怎么保护”的核心问题。特别是目前全国古村落数量较多，各级政府投入古村落保护的财政资金和资源有限，如何利用有限的资金资源“集中力量办重中之重之事”，如何集中力量保护当务之急最需要保护的濒危古村落，是立法在确定保护内容时应着重考量的问题。
针对这一问题，笔者建议进行全国古城古镇古村的全面排查建档，不能“眉毛胡子一把抓”，特别是进一步推进古村落评级制度，区分“哪些是急需保护的对象，哪些是重点保护对象，哪些是一般保护对象”，有轻重缓急地，有计划、分阶段、长远规划、实事求是地明确立法保护对象，实现立法保护的合理性规划。专家学者需本着对历史和民族负责、对文化保护连续性负责的原则，结合现有保护能力，科学性地对全国古城古镇古村进行排查、分类、分级，为立法保护对象制定具体的保护标准。
二、立法保护内容：历史建筑与文化生态立法保护并驾齐驱
古城古镇古村的保护必须是“活态”的。因为“古”也并非是一个完全封闭、固定的概念，它也是“活”的，所以我们的保护不能只是将对象“冷冻”起来，严防死守。保存的目的是为了发展，因而既要保护历史建筑，也要正视文化生态。
1.历史建筑与文化生态保护的博弈——以平遥古城为例
作为“活态城市遗产”，平遥古城[6]立法保护的内容并不仅仅在于保存其历史建筑，更在于保护和传承其文化生态。针对平遥古城立法保护内容的问题，笔者深入平遥古城东南西北四个城区开展了实地调研，对二十余人进行深度访谈，并完成了调查问卷。调查访谈对象从年龄来看涵盖老中青少四个年龄层面，从职业来看涵盖管理、交通运输、教育、服务、工业等多个行业，从教育程度来看涵盖大学、专科、高中及高中以下等各个层次，从居住地来看涵盖世代居住在平遥古城的居民、租住古城房屋的人群、居住在古城之外的人群以及外省游客。笔者通过分析访谈内容，得到两种极具代表性的观点：一是认为平遥古城立法保护的内容就是保护城内历史建筑，二是认为应该整体保护和传承古城文化生态。
（1）立法保护就是保护历史建筑
认为立法保护就是保护城内历史建筑的原因有：平遥古城的“一城两寺”最为著名。其一，古城是国内保存最完整的明清县城，城内历史建筑包括古城墙（古城墙每年用与古建筑材料修缮一次）、古民居建筑（明清城市古建筑的代表四合院，现在要求修旧如旧）、各类寺庙、县衙、商铺客栈、街道等。其二，镇国寺是我国现存最早的木结构建筑，双林寺堪称明代彩塑艺术的精华。这些建筑保存完整，每年的修复工作做得也比较到位，它们是历史文化的活化石，这类受访者普遍认为保护历史建筑就是保护历史文化，保护好了历史建筑就是保护好了历史文化。
（2）立法保护需保护文化生态
认为立法保护应整体保护文化生态的原因有：古城内至今仍有大量的原住民居住，被誉为“活着的古城”，古城保护应该重在保护原住民传统的生产生活方式，它涵盖商业文化、宗教信仰、民俗、传统手工艺等。其一，平遥是晋商文化的发源地，山西第一票号“日升昌”保存至今，古城的商业文化值得保存和传承。其二，古城原来的当铺、票号随着历史的发展虽已退出历史舞台，但客栈、小商铺等仍可以为游客提供便利，这种商业贸易仍然可以延续。其三，古寺庙修复之后，仍应该为城里居民祭拜儒释道诸神提供便利条件，而不能仅将其当作旅游景点。传统的各种祭拜习俗和庙会仍需定期举办，并定期对原住民免费开放。保护古城民族风俗的延续性，如丧葬礼仪、祭祖礼仪等等。其四，传统的手工技艺可以产生良好的经济效益。平遥的饮食工艺包括酒、醋、牛肉、碗秃等的制作，美术工艺有中国推光漆器技术等国家级非物质文化遗产。
2.加强文化生态保护
完整独特的建筑文化遗产是平遥古城立法保护的重点是毋庸置疑的，但也不能忽略对非物质文化遗产等活态文化的保护。平遥古城文化生态的活态传承与古城原住民的现实生产生活息息相关。让当地百姓享受文化红利，利用古城建筑文化遗产发展旅游业是一件惠及民生的好事，但不能“一条腿走路”，应重视当地人文环境建设，在让世人感受到古城精美的历史建筑的同时，也能感受到古城的人文关怀。在调研过程中，“不希望平遥古城演变成第二个丽江”的呼吁值得立法保护者深思。
现行法律法规中，对历史建筑的保护进行了明确的规定和要求，但缺乏对非物质文化遗产和文化生态保护的关切。虽然我国于1997年颁布实施《传统工艺美术保护条例》， 2006年出台《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》，2011年颁布《非物质文化遗产法》。但是“目前出台的相关法规对手工艺的保护多数局限在物化样态，对与手工艺相关的传统知识、遗产资源、民间艺术形态以及文化环境和空间的保护相对空缺，亟待完善。”[7]笔者建议在古城古镇古村立法保护中加强包括传统工艺和非物质文化遗产等知识财产的保护力度，突出知识财产在国际竞争中的重要价值和地位。同时，只有保护好了知识财产，才能更好地将知识财产转化成文化红利帮助老百姓改善民生。
建筑是传统文化的载体，建筑离开赖以生存的文化生态便丧失了其作为文化载体的活性与生机，因此笔者建议在立法保护内容上，既要注重历史建筑的保护，也要加强文化生态的保护，重视非物质文化遗产的保护，重视历史建筑所在的村落其自然环境的保护。因此，在保护作为文化载体的古建筑的同时还应保护文化赖以生存的生态环境。文化存在的生态性有时间性与空间性，时间上要避免出现文化断裂。空间上不能封闭自己的文化，要与其他文化互动，吸取它文化的精华而优化自身文化营养。文化在物质文化、制度文化和精神文化这三个层面上具有有机联系，构成有机的生命体才有可能生存，因此还需要优化政治、经济和自然环境等生存空间，进而形成历史建筑与文化生态立法保护并驾齐驱的“活态”保护机制。
三、立法保护原则：以人为本，兼顾立法的合法性和合理性原则
古城古镇古村的保护要“有法可依”，但“立法”不能只顾“古城古镇古村”而忽视“百姓”，顾此失彼的“法”，难以实现保护的可持续。关切行政行为对比例原则的满足，立法，要顾及集体利益，也应以人为本，正视群众诉求。
行政机关作出具体行政行为应受到两大基本原则支配，即合法性原则和合理性原则。比例原则属于合理性原则的范畴。行政法意义上的“比例原则”，是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对相对人侵害最小的方式来进行。行政法学中的比例原则具有实体和程序两方面的涵义。就实体而言，比例原则是指行政主体行政权力的行使，不能给相对人造成超过行政目的之价值的侵害，否则就不合比例。实体合比例主要是从价值取向上来规范行政权与行政相对人之间的合理关系。就程序而言，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体性的结果都必须经过一定的程序而达到，所以，程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例是程序合比例的最终体现。
笔者建议适用比例原则，认为原因是多方面的。首先，比例原则来自权利的基本性质。现代法治以人民权利为本位，人民谋求生存、自由以及幸福的权利应当得到国家最大限度的尊重，这是权利的基本性质。这种性质对于行政权的运作具有内在的支配作用，这种支配作用就体现为行政手段与目的之间的均衡比例关系。其次，比例原则是公平正义的具体化。正如古希腊先哲所言，“公正，就是合比例；不公正，就是破坏比例。”行政手段与目的之间的均衡比例实际上就是公平正义观念的量化体现。再次，依比例行政是依法行政的应有之义。依法行政不仅限于依“法律条文”行政，还包括依“法律原则和精神”行政。比例原则源自权利的基本性质，体现公平正义的观念，属于行政法原则和精神的基本内容之一，域外学界甚至将比例原则称之为是“行政法中的‘帝王条款’”。因此，行政行为遵循比例原则也是依法行政的应有之义。
以平遥古城的保护为例，当地政府采取迁离学校以及医院以保护古城历史建筑的行政行为，其行为目的是保护古建筑不被破坏，却给相关利益人就学就医带来重大不便。保护古城古建的法益优先于古城内居民生活便利的法益是有待商榷的，可能违反了实质的比例原则。笔者认为可以采取医院、学校古城原址继续使用，政府有关部门采取加强监管，以及投入具体力量维护古建筑风貌的方式，这样既维护了古建保护的法益又满足了古城居民的生活便利。
另外，在古城古镇古村立法保护中，既要规范公权，也要保护知识产权等私权。正是两者之间存在较大的差别，因此公权与私权在行使时又难免存在相互冲突。私权的界定本身就规范了公权的行使。因此，需对公权与私权的冲突进行有效调和，鼓励群众的参与合作，将公共利益与私人利益统一起来，相互影响、相互促进、相辅相成，达到合作“共赢”的文化生态保护目标。
四、立法中的监督检查：落实行政分层保护，发挥属地保护优势
笔者建议建立完善从中央到地方再到基层的分层立法保护体系，中央宏观把握古城古镇古村立法保护思路，省、市政府需针对各省、市情况进行有针对性的地方立法补充，明确县、乡镇等基层政府的保护职能和具体保护工作，探索创新行政分级分层管理模式。深化古城古镇古村保护体制机制改革，探索垂直管理新模式，整合行政力量，明确各级政府监督管理的职能。遵循“违法有成本，守法有效益”的准则，解决执法成本高，违法成本低的突出问题。应适当加大违法成本的约束，让违法分子依法受到应有的处罚，从源头上杜绝古城古镇古村的违法行为。
在立法保护古村落时，应兼顾村一级作为非完全政府的职能和属地优势，发挥村规民约这一村民自治法的村落自治作用。充分发挥乡镇基层政府和村一级非完全政府的能力，发挥基层人员优势，补充解决执法成本高的问题。综合考量文化保护同地方经济发展、改善民生、脱贫致富的矛盾，要结合各地实际情况，利用古城古镇古村资源，探索政府、社会、个人在开展文化旅游的共赢新模式。
五、立法中的法律责任：构建“三责并举”的法治模式
当前我国传统村落中的历史建筑，不仅遭受着物质性老化和功能性衰退的现实，更为令人惋惜的是，自然损坏基础上“又添人祸”，除出现修缮性破坏、置换性破坏、清洗性破坏外，一些古宅民居甚至被随意改变了原有平面布局和结构，致使历史建筑的原有风貌毁坏殆尽。要避免类似情况发生，有必要构建起民事、行政、刑事责任“三责并举”的古建筑法治模式。
现行法律法规中对于古城古镇古村的违法行为处罚力度较低，导致违法者违法成本低，直接影响古城古镇古村的保护效果，无法有效遏制违法行为，法律法规的法律震慑力得不到合理体现。例如《中华人民共和国历史文化名城名镇名村保护条例》中对于破坏损坏历史文化名城名镇名村的行为最低仅处罚50元，对于个人最高处罚5万元，单位最高处罚10万元。因此在考察过程中，笔者发现在现有挂牌历史文化名村名镇名城中，私产古建的所有者改变古建原始风貌，将古建的建筑面积扩建，进行民宿经营，如此一来大幅度增加了收入，相较最高5万元的处罚，违法者顶着被处罚的风险对古建进行非合法程序与要求的修建和扩建由此获利。
1.行政执法是基础
古城古镇古村落的古建筑保护难度大，随意破坏现象十分严重。笔者近日走访山西祁县乔家堡村时，发现国家级文物保护单位乔家大院周围的所有古建筑已化为一片废墟。作为2013年入选第二批中国传统村落名录的乔家堡村，在入选的同时，事实上已经消失了，乔家堡村已改名为乔家堡社区，村民整体搬迁到了原村南村北的新居。“民族文化千百年，消失只需一瞬间”的“文化遗憾”让我们扼腕叹息，倍感心疼。究其原因，“我们没有足够的执法权……”已成了造成此类违法现象行政不作为的通用语。笔者走访山西省平遥县多个与古建筑保护有关的行政部门，几位负责人均谈到“有些居民私自拆改古建筑，我们给予行政处罚，对他们进行罚款，但居民用私拆改造后的房屋发展旅游商业的收益远远高于我们的罚款额度。”显然在行政执法方面根据现行行政处罚法，在众多以旅游业为主要产业的古城中存在行政违法成本远远低于其所得收益的现象。行政执法破局力不从心，从司法方面突破不失为一个可行办法。
2.民事公益诉讼是保障
原民事诉讼法第55条规定“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”，此条文规定了公益诉讼制度。所谓“公益诉讼”是指针对违反法律、侵犯国家利益、社会公共利益的行为，有权向法院起诉，由法院追究违法者法律责任的活动，公益诉讼针对的行为损害的是社会公共利益，而没有直接损害原告的利益，是与起诉人自己没有直接利害关系的诉讼。而保护古建筑正是关系到国家利益和社会公共利益。因此，建立古建筑保护的民事公益诉讼制度当属题中应有之义。通过古建筑保护公益诉讼，可以要求有关责任人为损毁和拆改古建筑承担民事侵权责任，支付无上限的“天价”赔偿，与行政法最高限额仅50万元的罚款相比，对惩治古建筑的违法破坏行为更有力度，也更会让违法者感受到违法成本高。
针对哪些主体可以提起民事公益诉讼，以及何为法律规定机关和有关组织的问题，原民事诉讼法的相关规定不甚明确，而2017年6月30日全国人大对原民诉法第55条进行了修改，在第五十五条增加一款，作为第二款：“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。”[8]
这样一来古建筑保护公益诉讼制度诉讼主体进一步得到明确，诉讼主体范围进一步得到扩大。古建筑的行政主管部门、符合条件的社会团体，特别是检察机关都可以依法提起公益诉讼。民事公益诉讼带来的“及时雨”，为古建筑保护提供了一个强有力的手段。各方主体要抓住这个时机，积极利用民事公益诉讼维护应保护的公共利益，用自己实际的行动回应立法，这样才无愧于法律的授权。
3. 刑事责任是底线
古建筑保护不能单算经济账。现实中，不少地方的古建筑之所以一夜间会以各种“开发”的名义被拆毁，正是因为在许多政府官员和老百姓的观念里，拆旧仅仅是个经济账。单纯地经济处罚已难形成强大震慑，违法预期收益一旦超出违法实际成本，违法逐利的“潘多拉魔盒”就会被打开，古城古镇古村落的古建筑保护也可能因此陷入“屡禁不止、屡罚屡犯”的困境。
古建筑保护还需施以重典。按照刑法第324条第2款，故意损毁国家保护的名胜古迹，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。而去年起实施的、由“两高”发布的《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》[9]明确，风景名胜区的核心景区以及未被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物的本体，应当认定为刑法规定的“国家保护的名胜古迹”。由此看来，只要损毁古建筑，无论这古建筑的保护级别是“国”字号的，还是省市县乃至乡镇一级的，都应处以更为严厉的刑罚，而非单纯的经济负担。
事实上，古建筑一旦损毁，就不可能再恢复原状，其价值正在于它的唯一性和不可复制性。构建起民事、行政、刑事责任“三责并举”的古建筑法治三维模式，多管齐下才能更好的挥好法治这把“达摩克利斯之剑”的作用，才能更好地保护古城古镇古村落的古建筑。
参考文献：略:
作者简介:1.刘灿姣，女，湖南双峰人，管理学博士，中南大学中国村落文化研究中心教授、博士生导师；2.杨刚，男，湖北武汉人，中南大学文学与新闻传播学院硕士研究生；3.胡献雯，女，湖南株洲人，中南大学中国村落文化研究中心博士研究生；4.刘洋，男，吉林长春人，中南大学法学院硕士研究生；5.胡晓梅，女，河南商丘人，湖南工业大学马克思主义学院硕士研究生；6.邓一佳，女，湖南长沙人，英国南安普顿大学温彻斯特艺术学院硕士研究生。
中国乡村发现网转自： 中南大学中国村落文化研究中心 微信公众号
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