摘要：为了解决农民集体对外行使集体所有权难题, 地方实践和学界探索出将农村集体经济组织与农民集体等同并进行法人化构造、将农民集体作为集体土地所有权主体并以土地用益物权出资成立法人等路径。但是, 这些做法存在集体土地所有权被流转或者农村集体经济组织和村民委员会被虚化的危险, 应当明确农民集体是集体土地所有权的唯一主体, 不宜对其进行法人化改造。农村集体经济组织和村民委员会作为特别法人, 其特别之处在于其法人属性的动态性与灵活性。前者基于独立经营对外代表农民集体行使集体所有权, 其具体法人类型可以分地域分时期灵活选择;后者基于对内管理服务代表集体行使集体所有权, 其法人属性依其履行职能需要而确定。
一、问题的提出
随着农村集体产权特别是农村土地所有权、承包权、经营权“三权分置”改革的深入, 农民集体对外行使集体所有权的需求与日俱增。笼罩着集体所有权主体的“光环”, 农民集体不仅承载着明确集体财产归属的重任, 还将担负起激活集体产权的使命。2017年3月15日第十二届全国人民代表大会通过的《民法总则》将农村集体经济组织和村民委员会列为特别法人, 填补了两者在主体定位上的“真空”, 也为农民集体所有权行使打下了重要的法律基础。但是, 该法仍未解决以下问题:一是农村集体经济组织和村民委员会作为特别法人的“特别”之处何在?二是农民集体的主体地位如何界定?农民集体与农村集体经济组织、村民委员会是什么关系?三是均可代表农民集体行使所有权的农村集体经济组织和村民委员会之间的权限如何划分?针对这些问题, 理论研究和地方实践将农民集体、农村集体经济组织与村民委员会三者等同混用、定位不明的情形大量存在。质言之, “现实的‘农民集体’和立法上的‘农民集体’已经有重大的不同, 立法上的农村土地集体所有权也和现实的集体土地所有权有重大差异” (孙宪忠, 2016) 。为此, 本文拟从特别法人的解释论视角, 以农民集体行使所有权为主线, 通过实践归纳与理论梳理, 明晰农民集体所有权行使主体的法律定位和权限界分, 兼顾农民集体产权改革背景下政策、实践与法律之间的平衡, 为我国《民法典》分则编纂提供可资评鉴的素材。
二、农民集体行使所有权的地方实践和理论探索
自中共十一届三中全会以来, 耕地、林地、草地以及其他用于农业生产的土地基本上包产到户, 集体建设用地也仅限于乡镇 (村) 企业使用, 大多数农民集体几乎无财产可供流转, 农民集体更多地承载着名义上的集体财产归属重任, 并不现实地具有对外行使集体所有权的迫切需求, “所谓的产权主体缺位问题可能只是一个伪命题” (张洪松, 2013) 。但是, 在当前“三权分置”及农村集体产权改革背景下, 可供农民集体对外处分的财产增多, 法律却未明确规定农民集体如何独立对外从事经济活动。为了解决法律供给不能满足改革需要的现实问题, 地方实践与理论研究都进行了积极探索。这些探索主要有以下两种路径:
(一) 将农村集体经济组织与农民集体等同并进行法人化改造
广东、浙江大部分地区将农村集体经济组织作为集体所有权主体, 并通过对集体经济组织的法人化改造获得独立经营的主体地位。早在2008年, 浙江省就规定村经济合作社可以向工商部门办理企业法人登记。村集体经济组织作为农村集体资产的所有权人, 可对农村集体资产直接经营, 也可以采取发包、租赁、合资、合作等方式经营。符合一定条件的已撤村建居的集体经济组织, 可以改制为有限责任公司或股份有限公司。如在浙江省农村土地股份制改革中, 就有直接按照《公司法》组建土地股份有限公司并办理工商注册登记取得法人地位的情形 (张毅等, 2014) 。广东省则规定县级人民政府或不设区的市人民政府免费向农村集体经济组织颁发组织证明书。农村集体经济组织凭组织证明书即可办理组织机构代码证, 在银行或者农村信用社办理开立账户等手续。广州、深圳等经济发达地区还将集体经济组织改制为企业法人, 分别定位为股份制公司和股份制企业。
也有学者主张将农村集体经济组织作为集体资产的实际所有权人并对其进行法人化改造。其理由如下:其一, 农民集体不可能直接对其所有的资产行使所有权, 必须由农民集体形成的组织代行其所有权。即“该组织实际拥有农村集体资产的‘产权’” (杜国明, 2011) 。其二, 明确农村集体经济组织的法人地位是农村集体经济发展及推进改革的基本条件, 可将其明确为合作社法人 (郑有贵, 2012) 。其三, 农民集体并不是严格的法律术语, “具有较为突出的公法性” (高飞, 2010) , 应对其进行法人化尤其是股份合作社法人的改造 (张力, 2009) 。其四, 农民集体被改造为法人后, 基于我国《宪法》禁止转让集体土地所有权规定及相关立法政策考虑, “作为法人财产的土地也不一定必须用于清偿债务” (高飞, 2009) 。
(二) 将农民集体作为集体所有权主体并以集体财产投资设立企业法人
此种路径明确区分农民集体和农村集体经济组织, 认为农民集体才是集体所有权主体。理由如下:其一, 根据我国《物权法》第59条, 农民集体所有权主体就是“本集体的成员集体”。因此, “农村土地制度的具体改革措施必须符合集体所有权的本质, 不得改变集体所有权的性质” (韩松, 2014) 。其二, 认为农民集体与集体经济组织是一体的观点, “要么因土地所有权用于偿债而导致红线被突破, 要么该主体成为不合市场规律的畸形主体”, 因此, “农民集体与集体经济组织应当区分”, 这是“一种法律上的技术设计” (于飞, 2016) 。其三, 如果经济发展所需, 农民集体可以集体财产投资设立法人, 农民集体作为出资人仅以其出资为限对法人债务承担有限责任, 并不会产生新设立的法人以土地所有权对外承担责任的后果。其四, 农民集体作为集体土地所有权人, 不应以土地所有权而应以土地用益物权进行投资设立企业法人。因为这样才能避免土地所有权转让, 还能“把集体改造成真正的市场主体” (于飞, 2016) 。
此种路径目前还限于理论研究阶段, 尚未发现实践中明确将农民集体作为集体所有权主体并投资设立法人的情形, 但却有将集体经济组织作为集体所有权主体, 将其改造为股份合作社后投资成立企业法人的做法。如广州市天河区将集体经济组织改造为股份合作社, 随后股份合作社以出资人身份, 按照《公司法》规定投资成立有限责任公司负责经营管理集体资产 (王权典, 2009) 。
(三) 农民集体行使所有权既有探索存在的问题
上述探索力图塑造出既合法又具有独立对外经营集体资产资格的市场主体形态, 这对未来立法及政策制定具有重要参考。但是, 在现行法律框架下, 这些探索却陷入与《宪法》、《物权法》、《公司法》等法律规定相冲突的困境。具体表现如下:
其一, 股份合作社不能依据《公司法》办理企业法人注册登记。我国《公司法》规定, 公司组织形式只包括有限责任公司和股份有限公司两种。农村集体经济组织改制后的股份合作企业, 既不同于有限责任公司也不同于股份有限公司, 往往因为不符合《公司法》规定而不能办理工商注册登记。如广州、深圳将农村集体经济组织改制为股份合作企业或股份合作公司, 但这种改制都是内部行为, 其“做法自始就引发矛盾冲突” (王权典, 2009) 。因为当地工商部门认为股份合作企业不符合《公司法》规定, 拒绝为其进行工商登记。受市场主体地位不明确影响, 外商等市场主体对广东的农村集体经济组织往往持保守态度, 更愿与公司甚至个体户签订合同 (陈暹秋等, 2005) 。即便如此, 广州、深圳的集体经济组织却又基本上按照《公司法》的要求缴纳税收 (柳松等, 2007) 。
其二, 将集体经济组织作为集体土地所有权主体进行法人化改造, 与集体土地所有权不得转让的《宪法》规定相冲突。如果集体经济组织经过法人化改造后取得企业法人资格, 则会产生集体土地所有权被转让的危险。一方面, 将集体经济组织作为集体土地所有权主体并进行法人化改造后, 集体土地所有权也必将成为该集体法人的责任财产, 面临对外承担责任的可能。另一方面, 为了避免上述风险, 的确可以基于《宪法》禁止土地所有权转让规定和政策上考虑, 禁止集体土地所有权成为集体法人对外承担责任的财产。但是, 此种禁止规定明显违反了法人以其全部财产对外承担责任的规定 (柳经纬, 2015) 。因此, 将集体经济组织作为集体所有权主体并进行法人化改造, 存在违反《宪法》、《公司法》规定的问题。
其三, 农民集体作为出资人以土地用益物权投资成立企业法人, 可能导致集体经济组织和村民委员会被空置或虚化。为了避免将农民集体和农村集体经济组织等同, 陷入集体土地所有权被转让或集体法人主体地位不彻底的窘境, 学界探索出另一条路径, 即以农民集体作为集体土地所有权主体, 用集体土地用益物权而非所有权投资成立企业法人来管理经营集体财产。但是, 此种路径却忽略了以下问题:一是农民集体以土地用益物权投资成立企业法人后, 企业法人将对土地用益物权等集体资产享有法人所有权并进行经营管理, 这将使《宪法》及《物权法》规定的经营管理集体土地等资产的集体经济组织形同虚设。二是投资成立的企业法人享有土地所有权之外的集体资产, 却无法定的公共服务义务, 这将造成村民委员会或集体经济组织丧失承担公共管理与服务的经济来源。三是此种路径只解决了对集体资产进行经营管理的独立市场主体地位问题, 却未解决集体经济组织和村民委员会代表农民集体行使集体所有权的权限不明问题。
三、农民集体所有权主体与农民集体所有权的代表主体不同
自《民法通则》颁布以来, 《土地管理法》、《农村土地承包法》均确认农民集体对集体土地享有所有权。《物权法》第59条进一步明确规定“农民集体所有的不动产和动产, 属于本集体成员集体所有”, 第60条还将农民集体具体划分为村农民集体、村内两个以上农民集体及乡镇农民集体三类, 并相应规定了代表农民集体行使所有权的主体。尽管每一类“集体都有可能以土地所有权主体自居” (宋宗宇等, 2015) , 但是, 农民集体所有的财产, 无论是不动产还是动产, 在法律上的归属却无疑义。就集体土地所有权而言, 自土地承包经营权作为一项法定权利伊始, 就“形成了归属主体和经营管理主体分离的二元结构” (温世扬, 2014) 。换言之, 农民集体是集体土地所有权的归属主体, 农村集体经济组织和村民委员会是集体土地所有权的经营管理主体。基于此, 农村集体经济组织、村民委员会作为特别法人, 应当结合《民法总则》规定和中央文件精神细化其“特别”之处, 进而对其代表权限进行有利于农村集体产权改革的划分。
(一) 农民集体是集体土地所有权的唯一主体
根据法律文义解释及历史解释方法, 只有农民集体才是集体土地所有权的唯一主体, 而集体经济组织和村民委员会则是农民集体的代表主体。无论集体经济组织还是村民委员会, 均为代表农民集体行使集体所有权的可能组织而非唯一组织。地方实践将集体经济组织与农民集体混淆使用, 不仅违背了《物权法》的相关规定, 也触及到我国《宪法》规定的公有制政治底线, 因为明确农民集体的主体地位是“坚持农村土地集体所有以及体现我国社会主义国家基本制度的必然要求” (姜红利, 2016) 。
农民集体作为集体土地所有权的唯一主体, 其唯一性集中体现在农民集体与农村集体经济组织、村民委员会存在较大的差异性:
其一, 在法律性质上, 农民集体是1998年修订的《土地管理法》首次明确提出的法律概念, 也是现行法律规定的集体生产资料的所有者。农村集体经济组织则来源于“三级所有”的人民公社体制。人民公社解体后实行“政社分开”, 各地建立起以土地公有为基础的地区性合作经济组织, 现行法律都将集体经济组织作为一种经营管理集体资产的生产经营组织。而村民委员会则是农民集体进行民主自治的组织形态, 本质上仍是农民集体在行使集体所有权, 只不过是通过村民自治方式进行集体内部的协调服务罢了。
其二, 在功能定位上, 作为有别于国家和个人的所有权主体, 农民集体所有权不仅是公有制的体现, 也是国家对农民兑现政治承诺或者践行政治信用的反映。而集体经济组织仅承担代表农民集体经营管理集体资产的功能, 主要体现独立经营集体资产的法律地位。2015年、2016年中央“一号文件”更强调集体经济组织对集体资产中的经营性资产进行股份合作制改革的使命。而村民委员会则具有浓重的民主政治色彩, 既有基层民主、村民自治及社会服务与保障等政治和服务职能, 又有经营管理集体财产和监督集体经济组织经营管理集体财产的经济职能。
其三, 在组织形态上, 农民集体是由全部集体成员构成的集合体, 具有唯一性、稳定性和恒定性。集体经济组织作为一种生产经营组织, 其是否存在以及以何种形式存在都具有灵活性。如2013年中央“一号文件”就明确提出, 应“大力支持发展多种形式的新型农民合作组织”。实践中也多以乡 (镇) 集体资产管理委员会、农业合作联社、农业合作社等形式存在。而村民委员会则可以和集体经济组织“一套班子, 两块牌子”。
(二) 农村集体经济组织的具体法人类型可以灵活动态选择
《民法总则》第99条规定“农村集体经济组织依法取得法人资格”, 且赋予农村集体经济组织以特别法人地位, 其原因在于:一是在农村集体产权改革背景下, 农村集体资产需要具备独立法人资格的市场主体进行经营, 否则无法对外正常从事经营活动, 这符合“中央有关改革精神, 有利于完善农村集体经济实现形式和运行机制, 增强农村集体经济发展活力”;二是基于地区差异现实和历史发展考虑, 不宜在《民法总则》中规定农村集体经济组织的具体法人类型。
虽然《民法总则》将农村集体经济组织定位为特别法人, 却不影响其法人类型的具体形态在实践中拥有相当灵活性。其一, 《民法总则》规定的特别法人只能理解为对特定主体进行的动态分析和描述, 因为在“营利法人”和“非营利法人”已从外延上包括所有法人类型的形式逻辑下, 特别法人的“特别”之处只能是其法人属性的动态性和灵活性。其二, 《民法总则》将农村集体经济组织纳入特别法人之列, 也是基于灵活简便之举。如前所述, 不同地域、不同时期的农村集体经济组织呈现出多样性, 很难从传统法人视角对其准确地统一定性。其三, 针对经济发展及城镇化水平不同的区域、不同的历史阶段, 对农村集体经济组织进行灵活定位也是改革实践的现实需要。
各个地方可根据当地农村经济发展及城镇化水平, 将农村集体经济组织灵活定位为营利性法人或其他类型的法人。事实上, 地方实践已经在“先行先试”。如在浙江、广东等经济发达地区, 多数农村已经历了“村改居”的城镇化, 实现了集体经济非农化, 集体资产多由土地资源变为经营性资产, 村集体的公共服务支出逐渐纳入政府公共支出, 集体经济组织主要承担集体资产的保值增值功能, 因此, 在这些地区将农村集体经济组织定位为营利性法人具有迫切的现实需求。而在广大欠发达地区, 可供经营的集体资产并不多, 农村集体经济“承担着为其成员提供社会保障的福利功能, 一旦集体经济经营出现问题就可能导致严重的社会危机甚至群体性事件” (陈亚辉, 2016) , 故不宜将集体经济组织定位为营利性法人。如四川省都江堰市直接给集体经济组织颁发《农村集体经济组织法人证书》, 将其定位为有别于企业、行政机关及社会团体的新型法人。当然, 也有地区基于实际考虑, 并未将集体经济组织定位为独立法人, 如湖北省的农村集体经济组织要与监管代理服务机构签订委托代理协议, 实行农村集体“三资”监管代理制度, 原则上也不得开设银行账户, 由乡 (镇) 财政所统一开设“村级财务代理账户”。笔者以为, 此举在农村集体产权改革背景下显得保守有余、灵活不足。
(三) 村民委员会的法人类型依其履行职能需要而确定
《民法总则》第101条规定, “居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格, 可以从事为履行职能所需要的民事活动。未设立村集体经济组织的, 村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。”可见, 作为基层群众性自治组织, 村民委员会依法取得法人资格。作为特别法人, 其“特别”之处在于, 因履行职能需要的不同, 其主体地位可能也存在差异。究其原因, 一是村民委员会兼具民主自治服务的政治职能和经营管理集体财产的经济职能, “在设立、变更和终止以及行使职能和责任承担上都有其特殊性”, 很难将其简单地归属为某一具体的法人类型;二是未建立村集体经济组织的农民集体, 需要村民委员会以法人身份代替集体经济组织履行经济职能。
值得注意的是, 根据《村民委员会组织法》第36条规定, 村民委员会做出侵害村民合法权益决定的, 由责任人而非村民委员会承担法律责任。此外, 在公安部《关于村民委员会可否构成单位犯罪主体问题的批复》中也指出, “以村民委员会名义实施犯罪的, 不应以单位犯罪论, 可以依法追究直接责任的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任”。因此, 目前村民委员会尚不能对外独立承担责任。即便如此, 也并不影响村民委员会的诉讼主体地位, 也不会产生村干部借村民委员会之“壳”逃避违法责任的后果。2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第52条明确规定, 可作为诉讼主体的“其他组织”, 是指“合法成立、有一定的组织机构和财产, 但又不具备法人资格的组织”。因此, 只要村民委员会具有一定的机构和经费, 即可成为诉讼主体, 只不过无法独立承担责任而已。况且, 司法实践中也确实存在大量以村民委员会或村民小组作为诉讼主体的情形。
四、农民集体所有权代表主体的权限界分
农村集体经济组织和村民委员会均可代表农民集体行使所有权。那么, 在二者同时存在情形下, 如何划分各自的代表权限?笔者以为, 此种划分既要避免任何一方的权利被另一方架空, 又要兼顾集体产权改革需要与法律基本原理的协调。考虑到我国《宪法》、《物权法》的特别要求, 不宜对农民集体进行法人化改造, 否则有造成集体土地所有权被流转的危险。同时, 将行使集体所有权的任务需求, 委派给《物权法》规定的可代表农民集体行使集体所有权的农村集体经济组织和村民委员会。
(一) 集体经济组织基于独立经营代表集体行使所有权
农村集体经济组织掌握了丰富的资源、资产和资金 (陈小君, 2017) , 其对国家和农民的重要性不容小觑, 农村集体经济组织是代表集体独立进行经济活动、经营集体资产并行使集体所有权的生产经营组织。尽管有关政策文件与实践对集体经济组织的定位存在差异或混淆, 但是, 农村集体经济组织在法律上的内涵与外延是可以确定的。我国《宪法》第8条规定, 农村集体经济组织“实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”, 它是“社会主义劳动群众集体所有制经济”的具体形式。第17条还规定, 农村集体经济组织“在遵守有关法律的前提下, 有独立进行经济活动的自主权”, “实行民主管理, 依照法律规定选举和罢免管理人员, 决定经营管理的重大问题”。《物权法》第124条进一步明确了农村集体经济组织的“双层经营体制”。《农业法》第10条和第2条规定, 集体经济组织是一种“在家庭承包经营的基础上, 依法管理集体资产, 为其成员提供生产、技术、信息等服务”的“农业生产经营组织”。从上述规定看, 农村集体经济组织是一种参与集体生产经济事务的经济组织。该组织基于独立经营代表农民集体管理集体资产, 行使集体所有权。
值得关注的是, 集体经济组织是否对其管理经营的集体资产享有所有权?如果享有, 是否与农民集体所有权发生冲突?笔者以为, 农村集体经济组织对经营性集体资产享有所有权, 对非经营性集体资产只享有委托代理意义上的运行管护职责, 这与农民集体所有权并不冲突。首先, 农民集体将部分集体资产交由集体经济组织所有并经营, 这是农民集体行使所有权的一种方式。从法理上看, 集体所有权行使一般包括物权、债权及股东权三种法律实现方式, 农民集体对经营性资产行使的是股东权形式的所有权实现方式。其次, 农民集体将部分资产交由集体经济组织并不会导致集体资产流失。因为集体经济组织享有的所有权只涉及农民集体所有的可经营性资产, 不包括土地所有权等法律限制流转的集体资产, 因而不会引致集体土地所有权等集体资产流转的风险。并且, 农民集体只是从所有权人转变为类似于出资人的股东, 作为集体经济组织的“终极所有者”反而增加了集体资产保值增值的可能。此种转变类似于我国国有企业产权结构由“物权模式 (国家所有、国家经营) 阶段”逐步改革到“股东权模式 (国家享有股东权, 企业享有法人所有权) 阶段” (徐孟洲等, 2009) 。再次, 虽然非经营性集体资产不能由集体经济组织所有, 但集体经济组织却能对其进行统一的运行管护, 并可对村民委员会分配管理非经营性集体资产的决定进行配合与监督。
(二) 村民委员会基于管理服务代表集体行使所有权
作为群众性自治组织, 村民委员会有权按照法律规定管理集体资产, 并保障集体经济组织依法独立开展经济活动。我国《宪法》第111条规定, 村民委员会是农村“基层群众性自治组织”。《村民委员会组织法》第8条规定, 村民委员会“承担本村生产的服务和协调工作”, “依照法律规定, 管理本村属于农民集体所有的土地和其他财产”, 应当“尊重并支持集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权”及“保障集体经济组织和村民、承包经营户、联户或者合伙的合法财产权和其他合法权益”;第24条还规定了须经村民会议讨论决定方可办理的事项, 但“法律对讨论决定村集体经济组织财产和成员权益的事项另有规定的, 依照其规定。”可见, 依据法律规定, 村民委员会有权代表集体管理集体财产并行使集体所有权。但是, 应限于集体经济组织基于独立经营代表集体行使所有权之外的事项, 或者在集体经济组织没有建立的地方。
依照《村民委员会组织法》第24条的规定, 村民委员会代表集体行使集体所有权的范围, 主要涉及农民集体成员用地、征地补偿费使用分配方案及其他集体财产处分事项。首先, 土地承包经营、宅基地使用、征地补偿费的使用分配方案均关乎农民集体成员的切身利益。这些事项应由村民会议讨论决定后由村民委员会办理, 不宜交由负责对外经营集体资产的集体经济组织进行经营管理。其次, 未设立集体经济组织的, 应由村民委员会代表集体行使集体所有权。但是, 此时的村民委员会并非以自治组织的身份行使集体所有权, 而是代替集体经济组织行使其经营管理职能。再次, 基于公益事业或公共管理服务需求, 可“以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产”, 但是不能干预集体经济组织的独立经营活动。此外, 对涉及农民集体全体成员利益的经营决策和利益分配事项, 村民委员会对集体经济组织仍然享有监督的权利。因此, 村民委员会主要基于内部管理需要进而代表农民集体行使集体所有权, 且不能干预集体经济组织依法经营集体资产的自主权。
简言之, 农村集体经济组织基于独立经营代表农民集体对外行使集体所有权, 对经营性集体资产可享有所有权, 对非经营性集体资产负有运行管护的职责。《民法总则》赋予农村集体经济组织特别法人地位后, 各个地方仍可根据不同情况将其具体定位为营利性法人或其他法人。村民委员会基于对内管理服务代表集体行使所有权, 在不干预集体经济组织经营自主权前提下, 决定农民集体内部的集体用地分配方案以及用于公共管理服务等集体财产的处分。此外, 《民法总则》第100条也将农村的合作经济组织纳入特别法人条款, 并规定其“依法取得法人资格。法律、行政法规对城镇农村的合作经济组织有规定的, 依照其规定”。而按照《农民专业合作社法》, 农民专业合作社是农村合作经济组织的主要形式, 它是“建立在农村家庭承包经营基础上, 同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者, 自愿联合、民主管理的互助性经济组织”, 其成员“以农民为主体”, 具有一定的身份性, 享有国家政策扶持。这类农村合作经济组织“对内具有共益性或者互益性, 对外也可以从事经营活动, 依照法律的规定取得法人资格后, 作为特别法人”。在笔者看来, 其本质上仍然是农民行使其享有的土地承包经营权或其他财产权的一种具体方式。
中国乡村发现网转自：农业经济问题 2018,01
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