原题：小产权房的帕累托改进及土地发展权配置政策
结合土地发展权配置彻底解决小产权房问题小产权房的开发改变了我国以政府收益为导向的征地模式，其存在具有一定合理性，但又将利益分配导向了另一个极端。被列入违法违规的小产权房的开发，又加之政策、及监管的缺失，一直是政府面临要解决的紧迫问题。然而，对待大量出现的小产权房开发，政府和有关管理部门已陷入两难的境地。现存的各种制度已形成创新性土地制度安排的基础，而在“小产权房”、土地征用费协商补偿的诱导下，整合各种即存的征地制度，建立我国土地发展权制度，已是土地制度改革的必然选择，也是解决小产权房的有效政策工具。
一、小产权房的利益导向
小产权房是指在农民集体土地上建设的、未缴纳土地出让金等相关税费、面向社会公开销售、购买人与开发商或乡政府村委会签订购买协议、产权证是由乡政府或村委会颁发而不是由政府房管部门颁发的房屋，相对于一般商品房而言，其产权证不具备国家认可的产权法律效力。近年来多方报道，小产权房开发在全国许多城市郊区已普遍存在，而且有进一步蔓延之势。据一些机构数据，被调查城市小产权房已占上市商品房的20%左右，有的城市甚至达到了50%。
小产权房的存在无外乎是各级具有征地权的政府与乡镇政府、村委会或农民在土地开发上利益博弈的结果。小产权房开发和一般商品房开发的利益导向是完全不同的。一般商品房开发的利益导向具有征地权的地方政府（主要指各级市县政府）。有征地权的地方政府土地开发的目标是通过行使土地征用权，获取最大的土地增值收益，直至全部的增值收益。正是在这种利益的导向下，在《土地管理法》、《城市房地产法》的相关法律、法规的框架内，我国征地权被扩大化，而集体土地财产权收益被最小化；相反，小产权房开发的利益则导向了另一个极端——乡镇政府或村委会。乡镇政府或村委会等农民集体组织以新农村建设、旧村改造之名，利用已有建设用地（大多为原有村庄宅基地）或直接占用农地，不办理任何手续、不缴纳土地出让金等任何税费直接开发建设房屋，向社会出售获得远高于征地补偿的巨大土地增值收益。“小产权房的开发除了建设费用外，没有其他任何成本，利润非常丰厚”。正是在这种利益的导向下，新农村建设、旧村改造、农民上楼等政策被利用、被扩大化，而体现在集体土地财产权上的国家收益或社会利益被最小化。国家不但不能从小产权房的开发中获取土地出让金，而且各种规费和税收也被规避掉。然而，我们还应当看到，导向集体组织的收益虽然巨大，却又被其他势力所攫取。开发商凭借资本、技术、管理获取了“超额利润”，购房者籍借“违规建设、产权不清”得到了让价利益，还有少数人利用集体土地开发监管缺失攫取了暴利。
对待大量出现的小产权房开发，政府和有关管理部门已陷入两难的境地。小产权房开发的存在使法律失去尊严、市场失去公平，利益分配失衡、腐败现象滋生。小产权房开发留给我们过多的是无奈，无奈之后，我们无法选择逃避。
有关部门表示:对小产权房处理的三个原则是:新发生的一定要严肃查处;历史形成的,要由地方政府妥善处理;决不能让开发商在小产权房处理中占便宜。面对这三个原则，我们应理性的思考：小产权房就是在一次次的“严肃查处”之后新发生的，在地方政府“妥善处理”后形成的,把板子打在开发商“替罪羊”屁股上是解决不了问题的，这是“历史”证明的。
面对小产权房问题，不同部门、各路专家学者提出了不少解决措施。有人提出“惩前治后”严肃处理措施；还有人提出：补交土地出让金和税费使之合法化；更有人提出：将小产权房转为经济适用房。我们认为，无论采取上述那种措施，都不能彻底解决小产权房问题。
“要解决小产权房的问题，最终还得回到农村集体地土制度的改革上，让农村集体土地直接入市，实现农村集体土地与国有土地的同地同权，并最终在权利上并轨”。小产权房暴露出了农村土地利益分配制度的空白。小产权房直接与利益挂钩，但它的各种主体产权归属及利益索取模糊不清，小产权房的产权实际上是在法律的监督与保护之外。清理小产权房的目的应该在于，对农村土地的产权界定、土地利益分配、产权运作方式形成一套长效机制。这就需要我们进行土地产权与利益分配制度的创新，在《宪法》赋予的农村集体土地所有权与国家征收、征用权之间，设定能够平衡各方利益关系、解决土地开发增值收益导向极端化问题的土地权利。而土地发展权的设立与分配正是平衡农村集体土地所有权与国家征收、征用权的有效政策工具。
二、土地发展权配置模式
土地发展权是指改变土地现状用途或提高建设用地强度等利用方式,进行非农建设开发的权力。改变现状用途一般特指由农地或未利用土地（包括生态用地）转变成建设用地，提高建设用地强度一般特指增加原有建设用地的密度、容积率或投资强度，例如，在农村居民点用地上进行更高强度的城市开发。“创设土地发展权后，其他一切土地的财产权或者所有权是以目前已经编定的正常使用的价值为限，也即土地所有权的范围是以现在已经依法取得的既有权利为限，至于此后变更土地使用类别的决定权则属于发展权。”
土地发展权是一种可以从土地所有权中分离出来进行单独处分的财产权利，可以分属不同的主体。任何国家土地所有权的归属都在国家基本所有制度框架内进行了明确设定，是政治制度的体现，是包括国家在内的土地所有者享有的最基本权利，具有长期稳定性。而土地发展权的归属可以在基础性的经济制度——产权制度框架内，国家依据对经济发展，社会平衡、生存环境维护的需要，进行配置。
土地发展权配置对社会福利的改进有重要影响，也构成土地市场交易制度以及其他相关制度安排的基础。在土地发展权的配置上，主要存在以英、美两个发达国家为代表的两种截然不同的模式。一种模式以美国为代表，土地发展权归土地所有权人所有（即私有），通过政府购买或发展权转移交易获得建设用地开发的权力；另一种模式以英国为代表，土地发展权归政府所有，土地所有者或使用者必须先向政府购买发展权才能获得改变土地用途或提高土地使用强度。土地发展权的设立有两个主要目的：一是明确土地发展带来的增值收益的归属和用于收益分配制度设计；二是落实土地用途管制、耕地与生态环境保护政策制度设计。
上述两种土地发展权配置模式，理论和实践证明各有利弊，其共同的制度缺失就是利益分配的极端化，要么是土地发展后“涨价归公”，要么就是“涨价归私”。如果采取土地发展权归国家所有模式，则在利益的分配角度与目前我国的征地制度无异，会损害被征地农民的利益，造成农民福利相对或绝对下降；如果采取众多学者提出的土地发展权归土地所有权人所有（即私有）模式，则在利益的分配角度无异于农地直接入市，会造成因国家投入形成的土地收益的流失和社会公平性的丧失，也就相当于降低了公共福利和其他农民相对福利。“其实，土地用途转用后的涨价不仅来源于土地所有者长期对被征用土地的开发投入，更来源于城市建设和土地区位的改善，所以农地转非农建设用地的自然增值利益分配应该公私兼顾。”
土地发展权的提法在我国目前还仅限于理论界，已得到广泛而深入的探讨。在实践中虽未作为一个明确的概念使用，但在我国，特别是在发达地区，已有不少类似的制度安排，如土地整理制度（包括新增建设用地有偿使用费收缴与分配制度、“占一补一”制度、新增耕地指标折抵制度等）、基本农田补偿制度、城市镇设用地增加与农村建设用地减少挂钩制度、农村建设用地流转制度、留用地制度，甚至新出台不久主体功能区规划及配套政策。从制度变迁的理论出发，上述制度都是在依赖现有征地基本制度存在的前提下，弥补或修正原有制度不足的产物，具有明显的路径依赖。现存的各种制度已形成创新性土地制度安排的基础，而在现实存在的“小产权房”、土地征用费协商补偿机制的诱导下，整合各种即存的土地发展权制度安排，建立我国土地发展权制度，已是土地制度改革的必然选择。
设立土地发展权对于我国的土地制度改革是一项制度创新，以科学合理的土地发展权配置、交易与使用制度取代一统天下的土地征用制度，有利于节约集约用地、保护农地和生态环境、减少社会矛盾、保护农民利益、降低交易成本，是实现区域统筹、城乡统筹，城乡一体化发展的有效政策工具。
三、设定土地发展权解决小产权房问题
近些年，可以说小产权房的出现，改变了不合理的利益分配，不断推动了集体土地开发的合法化，但却又把利益的不合理分配推向了另一个极端。“取缔”也好、“补交出让金”也好，对待大量出现的小产权房开发，政府和有关管理部门已陷入两难的境地。要解决目前及长远的小产权房问题，必须彻底改革征地制度，在房地产开发上，走城乡统一土地市场、城乡一体化的开发道路，均衡国家、集体、个人三者之间的利益关系，让土地所有者真正享有土地的权利。
土地发展权设立与配置的基本原则一是既要体现以政府为代表的公共利益、又要充分满足村级集体经济组织为代表或农民个人的利益；二要充分体现社会的公平性，即在相应范围内所有集体经济组织的成员人人享有相同的土地发展权利。
土地发展权是一项最基本的土地权利制度，应体现在《宪法》、《民法》、《物权法》、《土地法》等法律制度规范中。按照法经济学的观点，一切法律制度活动应该以均衡原则作为其最终协调机制和最高秩序依归。在社会资源的分配上，均衡是法律制度设计所追求的最高价值目标，过分地将资源分配偏向或偏离于某一阶层都与法律的均衡性相违背。当这种违背超过一定限度，会不可避免地产生矛盾冲突来要求纠正法律的利益失衡性，发生于房地产市场的小产权房正是矛盾冲突的产物。小产权房现象表明，相关土地法律制度已经不适应中国的具体国情，已带来各个相关主体之间产生了一系列利益冲突。这些利益冲突必须被某种方式有效解决，否则容易产生更为严重的矛盾冲突。这就迫使政府修正、甚至重构当前的法律制度、重置法律的资源分配功能。法律制度设计必须达到均衡的标准才可能维持。某种程度上，法律制度就是一种利益分配制度。
发展权分为农地发展权和农村建设用地发展权。农地发展权，既在农地上建设权利，对于在城镇规划区范围外的农地可采取由政府购买的方式实现，具体实现方式可采取土地整理，发放耕地保护费、生态补偿费的形式实现；对于在城镇规划区范围内的农地发展权可采取市场交易的形式实现。农村建设用地发展权，既提高集体建设用地利用强度的权利，则可采取完全市场交易形式实现。土地发展权由政府和集体经济组织或农民按比例配置，还可采取直接授予集体经济组织或农民一定额度发展权的方式配置。土地发展权配置的对象包括所有村集体经济组织土地。
土地发展权配置可以成为解决小产权房问题的灵丹妙药。基本做法是：对现有符合规划的农村集体建设用地承认其发展权，如果人均建设用地未达到规定标准，则给与补足。发展权可按比例配置，例如全部发展权（容积率）为4，政府与集体经济组织按7：3配置，则政府获得2.8个发展权、农民获得1.2个发展权；或按一定额度直接授予集体经济组织或农民发展权，如可直接授予1.2个发展拿权（容积率），超过1.2的发展权归政府。授予集体经济组织或农民的发展权可以上市交易，包括转让、入股、自行开发。土地发展权配置下的集体建设用地开发模式可以称之为“有限小产权制度”，建立有“限小产权”制度有望彻底解决全国各地的小产权房问题。
（作者系中国人民大学土地管理系教授、博士生导师）
中国乡村发现网转自：《国家行政学院学报》2011年03期，有删节
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