内容提要: 农村集体经济组织现状难以融合三权分置，改革呼吁其实现主体功能转型。主体塑造下的农村集体经济组织应作为“农民集体”之民事表达主体。农民个体的双重身份属性决定借助成员权体系实现集体所有权具有正当性，“股份制”+“合作制”的构建模式符合农民自愿联合的利益诉求。统、分良性结合要求从简单强调农民个体权利解放到农民个体为集体创收转变，农民专业合作社中设“集体股”系有效实现集体经济的创新路径。股权结构区分设置“资格股”与“追加股”以实现联合与发展，以“成员权—股权”拆分构造妥适安置农民个体与农村集体经济组织之间的利益关系。
关键词: 三权分置; 农村集体经济组织; 农民集体; 法人化; 成员权
许中缘，江西理工大学文法学院名誉院长，中南大学土地法制研究中心教授、博士生导师。崔雪炜，中南大学土地法制研究中心人员，博士研究生。
本文系“中外土地征收制度的资料整理与比较研究” ( 14ZDB125) 、中南大学“农地三权分置经营模式存在问题及立法完善研究 ( 2017zzts251) ”及怀化市“供给侧改革视角下三权分置改革研究”的阶段性成果。
本文原刊于《当代法学》2018年第1期，感谢作者授权发布，如需转载请注明出处；注释已略，如需引用请核对期刊原文。
农村集体经济组织是实现农村经济发展与农民财富增长的重要保障，负有带动中国经济与社会实现第二次飞跃的重任。中共中央、国务院在《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》( 以下称中发〔2016〕37 号) 明确指出，进行集体资产股份合作制改革，应发挥农村集体经济组织功能作用，因地制宜探索农村集体经济有效实现形式; 《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》 ( 中发〔2015〕1 号) 提出，抓紧研究起草农村集体经济组织条例，尽早将农村集体经济组织立法纳入国家立法计划，赋予其法人地位。集体经济组织因其自身带有社区性、地域性和封闭性，而成为与其他一般民事主体相区别的“特别法人”，然而，我国法律对于集体经济组织的规制管理少之又少，集体经济发展的顶层法律制度严重缺失。实践中，农村集体经济组织呈现虚化与缺位、组织形态纷杂与失范等极为混乱的景象。于此，《民法总则》系第一次以民事基本法的形式赋予其“特别法人”地位，意义重大。但该项规定过于简单，迫切需要理论及立法对相关问题予以明确。
需要指出的是，尽管集体经济组织法人在农村已经长期存在，但“三权分置”中承包权、经营权分置的法思想为农村集体经济组织成员资格与股份变动制度提供了全新的视角及集体经济发展的突破口，同时农村集体经济组织的法人化改造将是全面实现“三权分置”改革的前提基础。因而，在“三权分置”政策背景下探究农村集体经济组织的法人化构造具有重要意义。本文对此进行探讨。
一、农村集体经济组织现状难以融合“三权分置”
(一) “三权分置”改革呼吁“集体所有制”形成主体表达
1.土地规模化流转需要集体经济组织作为服务主体、组织主体
传统农村经营体制下土地制度变革决定土地承包经营权只能局限在狭窄范围内的“小农” 单户流转，难具规模化。此种土地流转模式下仅赋予农户权能相对完善的“承包经营权”即可满足农民个体的生产发展之需，加之“土地承包经营权三十年不变”的政策背景，“农民集体” 意志难有表达之需，近年来农村发展现实也表明，虚置的集体土地所有权、空壳的集体经济根本无力支撑农村的公共产品和公共服务供给，无力提供农民普遍持续增收的动力。
而“三权分置”改革实施关键在于“搞活经营权”，单纯依靠“三权”分解难以有效解决当前因农业生产力巨大变化所带来的农业不经济无效率的问题。三权分置中， “农村土地农民集体所有作为农村基本经营制度的根本，必须得到充分体现和保障，不能虚置”，奠定集体统层服务之物质基础必须扭转集体所有权被承包经营权分化的局面，强化村社集体行动能力，解决单家独户“办不好和不好办”的共同事物，这是农户在狭小承包地上实现农业生产效率的唯一可选道路，因此，需要集体经济组织作为“统合”主体、组织主体，为土地经营权规模化流转提供服务、经营平台。
2.集体产权制度变革依赖集体经济组织作为集体产权代表主体
中发〔2016〕37 号明确提出集体产权制度改革应作为“三权分置”政策实施的前提。对集体资产分门别类开展清产核资并实行台账记载，清产核资结果向全体集体经济组织成员公示并经成员大会确认，可见，集体产权制度变革呼吁农村集体经济组织作为集体产权代表主体存在。
3. 集体经济的实现仰仗集体经济组织作为集体资产管理主体
中发〔2016〕37 号倡导建立兼顾集体优越性与个人积极性的、适应市场经济发展的集体经济运行新机制，必须重建集体资产管理主体以盘活农村集体资产，实现多种形式的农民合作与联合，充分展现农村集体经济组织在“管理集体资产、开发集体资源、发展集体经济、服务集体成员等方面”的功能作用。
(二) 农村集体经济组织现状落后于“三权分置”改革需求
1.主体制度残缺下的农村集体经济组织难以实现功能转型
第一，集体统层面临规制困境。现有“集体所有制”缺乏法律的直接规制，集体所有权主体认定缺乏明确标准，主体制度残缺下的农民权利虚化严重，都从根本上影响着集体所有权制度的功能发挥。作为集体所有权主体代表的“农民集体”只能片面地承受所有权不当限缩的结果，却无力通过所有权行使获取收益;集体所有权的“有名无实”导致集体经济匮乏，集体经济组织权利内容缺失、权利行使受限。
第二，集体统层利益实现缺位。农村集体经济组织作为制度协调的平台，应当实现行政机构与农民的有效对接——政府惠农政策的落实需要农村集体经济组织的贯彻执行，而实践中，“由于集体经济组织实力有限，粮食直补资金直接补给集体成员，导致集体组织缺乏公共服务建设的经济来源”，政策和法律中对集体经济组织的忽视，导致其制度价值难以实现; 其主体性独立地位之缺失，导致其职能被其他组织形态覆盖，私法属性难以显现。
2.农村集体经济组织概念自身内含、外延不清
《宪法》《物权法》等法律对农村集体经济组织定位采取广义概念，致使其内涵和外延难以具体、明确。理论界对其概念内涵、边界范围存在认识上的多元化，有学者将其界定为范围很宽的概念，具体包括公社型集体经济组织、社区合作型集体经济组织和社区股份合作型集体经济组织，也有主张其范围应同时包含农村社区集体经济组织、供销合作社、信用合作社以及乡镇集体企业。以上主体均在一定程度上分担着农村集体经济组织的功能，但其是否均为农村集体经济组织的表现形态，是否都应当成为《民法总则》规定的农村集体经济组织，尚有待探究。
3.“农民集体”与农村集体经济组织关系混乱
“农民集体”乃基于一系列政治运动的产物，其创制之初便未遵循法律主体构造之制度逻辑，在民法的概念体系中缺乏与“农民集体”直接划等号的概念，但“农民集体”始终保持与集体所有权主体制度的紧密关联。而立法中，农村集体经济组织同样表现出与集体所有权的紧密联系，但对“农民集体”与农村集体经济组织的关系却未予明朗，学界质疑“两者实为一体，还是各自分立?”基于“农民集体”与农村集体经济组织的概念混同，实现农村集体经济组织法人化改造面临两大问题: 其一，“农民集体”和农村集体经济组织两者皆与集体所有权存在紧密联系，那么，实现农村集体经济组织的法人化改造是否需要在重塑“农民集体”主体构造之基础上实现? 其二，农村集体经济组织法人化改造是否为“农民集体”的“直接法人化”? 学者主张应当“重塑‘农民集体’，赋予其特殊法人地位以解决集体所有权主体缺位与虚化问题”，有学者进一步提出“由‘农民集体’以土地使用权出资设立‘农村集体经济组织’以规避经营失败导致的清偿危机”，但却未给予“农民集体”一个合适的民事主体地位安置——对于该种模式下“农民集体”属于何种民事主体未予回应。
“就农村制度实践而言，集体所有权统一经营是我国农村集体所有制的重要实现形式”，“集体统筹经营，是中国坚持农村集体所有制的重要原因”。三权分置改革实现，尤其需要强化集体所有之制度优势，改变传统农户“分田单干”模式下的“弱所有权、强经营权”之权利构造，如何“重塑村社层次的集体统筹经营”、“落实集体所有权”，应是改革极力解决的问题。
二、“三权分置”改革视域下的农村集体经济组织地位
集体所有制下发挥集体统筹功能，需要重构集体所有权主体制度。中发〔2016〕37 号提出集体资产应确权至不同层级的农村集体经济组织成员集体，由其代表集体行使所有权;《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》主张将健全的集体经济组织民主议事机制作为集体所有权行使之保障。三权分置改革呼唤农村集体经济组织发挥其市场主体地位，使弱势农民联合“抱团发展”以改变“农民原子化经营模式便于外界直接从家户手中汲取资源”以及 “小农社会化张力造成的农民丧失合作基础而鲜与外界侵夺力量抗衡”的现状，改变单个农民在市场谈判中的弱势地位，抵御外部力量汲取农村社会资源。此种层面上的集体所有权主体制度重塑，重在发挥其“避免集体资产流失”的功能: 一是防御“村民委员会”的利益攫取，避免集体土地资产演变为少数村干部群体所有; 二是防御国家公权力依靠征收攫取土地增值收益，避免陷入“土地财政”漩涡; 三是防止工商资本过度侵占集体利益空间，有效利用下乡资本、防止“集体”为资本所吞噬。必须实现集体所有权主体独立，厘清“农民集体”与农村集体经济组织的关联。
(一) “农民集体”难以直接作为市场主体
将农民集体作为集体所有权主体予以法人化改造，可能产生集体土地所有权流转之风险，导致集体土地公有制瓦解和土地私有化。学者在“农民集体法人化改造”路径下提出了两种风险规避方式: 其一，运用《宪法》第 10 条的强制性规定将“农村土地”界定为“限制流通物”，此情形下只能通过“征收”实现农村土地流转;其二，基于农村土地承载社会保障功能的公共政策考量，将农村土地所有权排除在法人责任财产范围之外。然而，作为法人主要财产的土地不得用于偿债始终难以避免其沦为市场经济下的“怪胎”，难以真正还原其私法主体属性，使其在市场经济中难具博弈能力和自主力量，最终影响农村集体经济的有效实现。
集体土地的保障属性决定其所有权主体范围应局限于“农村一定社区范围内的农民集体”，而其缺乏法律“团体性”。因此，基于风险规避视角，“农民集体”作为集体土地所有权主体不能直接进入市场交易，而只能由农村集体经济组织代表其从事市场行为，此种路径下，即便农村集体经济组织经营失败也不会危及集体土地所有权本身，农民失去的不过是一定期限的经营效益，应当说，规避风险是农村集体经济组织作为“农民集体”之主体代表形式的本质意义; 农村集体经济组织享有的土地使用权可以满足土地投资者依据经营需要使用土地的目的。立法区分“农民集体”与农村集体经济组织并非制度上的叠床架屋，实质乃基于立法技术之设计，目的在于建构风险控制下的自由市场主体。
(二) “农民集体”与农村集体经济组织关系厘清
1.法律实然层面的“农民集体”之规范属性
集体所有制系“一定范围内”的成员公有制，其实现与成员经济利益的实现紧密相关，因而，所有权主体界定为相应集体范围内的全体成员集体所有乃基于集体所有制实现的要求。法律上的“农民集体”是在计划经济背景下以农村自然村落为基础、以村落自然居民为成员形成的共同体形态，并不具备法人“财产联合”之特色; 长期以来，在法律解释和实践操作层面集体成员没有任何具体的民事权利。通观《宪法》第 10 条第 2 款、《民法通则》第 74 条、《物权法》第 59 条以及《土地管理法》的相关规定，虽然“农民集体”概念在条文中呈现数次转变，却皆通过“(农民) 集体所有”表达，笔者揣测，其规范属性仅限于说明“土地集体所有应界定为‘属于本集体成员集体所有’”。此外，“农民集体”不可能作为民事主体直接出现，因其直接参与民事活动将可能产生以自己财产为基础清偿的对外债务，丧失农民生存的物质基础。于此，“农民集体”的法律地位并非取决于立法之选择，“农民集体”并不具备“直接实现”的法律期待。
2.农村集体经济组织应为“农民集体”之民事主体地位表达
以主体制度的重新建构为切入点进行的集体所有权制度改革，是农村制度变革不能回避且无法绕过的障碍。集体所有权的制度运行必须重视所有权在利益实现层面的权能发挥，将重构农村集体经济组织作为农民集体以所有者身份获取经济权益的基本路径。
第一，农村集体经济组织是“农民集体”的集体所有权代表行使主体。“农民集体”概念本身带有落后的身份色彩、高度的抽象性并且缺乏自我利益的实现机制，只能作为集体所有权的静态主体; 只有通过构造农村集体经济组织对其明确化和具体化才能实现集体所有制的制度操作性。《物权法》第 60 条明确区分了“农民集体”与其代表主体之间的关系; 《土地管理法》第 10 条规定属于农民集体所有的土地，由集体经济组织经营、管理，表明所有权权利主体与行使主体相区分，以保障“集体所有”与“集体经济”之分别实现以及“所有权”与“经营权”分离，改变倚仗于成员的“集体主义觉悟”实现集体经济的现状，摆脱“看似人人所有，实则无人所有”的困局。
第二，农村集体经济组织是“农民集体”的意志表达主体。《土地管理法》《农村土地承包法》规定下，农村集体经济组织作为承包地发包方负有监督职责，用以确保承包地在符合农民集体意志的前提下经营，农村集体经济组织成为“农民集体”的意志表达载体，而“农民集体” 缺乏直接的意志表达途径，立法者似乎并不需要其独立意志的出现，也并未对其直接表达怀有期待。
第三，农村集体经济组织应为“农民集体”利益表达之主体。长期以来，一些地方征收补偿款直接拨付给农地使用权人，作为所有者的“农民集体”却未获丝毫。《关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出新一轮农村土地制度变革鼓励通过农民集体财产自身增值功能的有效实现促进农民收入持续增长，由此，农村集体经济组织应作为农民集体的利益表达主体，保障农民分享土地增值收益并实现公平分配。
三、“三权分置”背景下农村集体经济组织法人化构造
(一) 农村集体经济组织“特别法人”之“特别”厘定
第一，农村集体经济组织“特别法人”区别于非营利性法人。中发〔2016〕37 号指出“农村集体经济运行新机制”需要“体现集体优越性”，“让广大农民分享改革发展成果”，实现农民共同富裕，农村集体经济组织法人化承载集体经济实现之功能期待，集体经济运行新机制以集体经济效能最大发挥为衡量标准，体现“趋利性”，此乃与“非营利法人”之区分所在。
第二，农村集体经济组织“特别法人”区别于营利性法人。农村集体经济组织作为集体经济主体，其法人化塑造必须重视集体经济之制度价值的实现。集体土地及其构造物作为大部分村庄农村集体经济组织运营管理的主要资产，集体土地制度的独特性及其承载的功能寄托决定农村集体经济组织法人难以成为单纯的营利法人。由于集体土地承载保障功能，集体土地必须剥离绝大部分“资本”属性，其上建立的成员权制度设置将具有区别于一般集体资产成员权的特殊性，而这些限制因素施加于一般意义上的成员权必将禁锢其发展，由此决定农村集体经济组织法人的权利行使必然受到较多限制。
(二) 农村集体经济组织法人主体之构造
农村集体经济组织法人化构造旨在构建集体经济有效实现的主体制度。一直以来，集体所有权主体缺位乃基于物权法理论的偏移——物权立法观念从“归属”到“利用”的偏移，使学界对于所有权理论的探究过早撤出，不可避免地造成所有权理论缺陷未能在物权立法中得以完善。构建统合层面的集体经济组织需要完善传统所有权主体制度的相关理论空白，以集体所有权主体制度为中心完善其组织建构。
1. 构建集体成员权体系充实集体所有权主体制度
构建成员权制度是使农民集体获取土地所有权增值利益的法律渠道。法律团体主体人格的赋予不仅有助于团体以独立名义从事社会交往，“更应有利于自然人实现其基本权利”，农村集体经济组织之主体塑造亦应保障农民成员基本权利的实现。而实践中，除存在土地承包方面的利益关联外，农村集体经济组织成员缺乏基本的身份认同，缺失集体经济实现对其自身权利保障的安全感，往往在集体经济运行中置身事外。而成员权的设置将改变“各人自扫门前雪，不管他家瓦上霜”的传统观念，农民个人也会更加关注集体所有权的运行情况，将是加强农村集体经济组织成员身份认同的关键举措，也是保障集体所有权“落实”、防止集体所有权利益虚化的重要手段。成员权本属于集体土地所有权主体制度的重要成分，但农村集体经济组织法人化改造必须将成员权从集体土地所有权制度中分离出来，一是强化成员身份认同，推动集体经济组织意志形成，二是创建农村集体经济组织成员分享集体利益的渠道，实现农村集体经济组织成员享有的公平分配权。
2. 明确农村集体经济组织“合作制”+ “股份制”的组织结构
(1)以合作制为“基”
中发〔2016〕37 号指出“农村集体经济是通过合作与联合实现共同发展的一种经济形态”，反映了成员集体的独特诉求。传统承包经营制度造成的小农社会化张力已然使农民呈现原子化而处于弱势地位，而农村集体经济组织保障农民集体不受公权力专横干涉、不受外部资本控制、与同类弱势群体互助合作以及获得政府帮助等独特的利益诉求，决定其本质在于弱者的自助合作。于此，以合作制视角塑造的农村集体经济组织法人乃基于农民个体发展的现实需求。
(2)以股份制为“发展”
集体成员的利益诉求具有独立于农村集体经济组织的存在价值。农村集体经济组织基于弱势农民自愿联合，寄托了农民个体寻求自身经济发展的“希冀”，“要想希望变成现实就必须让利益诉求转化为权利”。合作化运动时期的农民联合发展没有取得成功，根源在于强大的政治干预使合作社法人严重偏离民事主体构建原则而未能发挥应有作用——“农民失去土地所有权人身份换取集体成员身份的同时，没有被赋予任何类似于‘投资人’的法律地位，农民与其被集体化的私有土地之间的联系被全然斩断”。
中发〔2016〕37 号和党的十八大报告分别指出“农村集体产权制度改革重心在于完善农民对集体资产股份权能”、“依法维护农民集体收益分配权”。集体所有制价值体系蕴含对“经济效益”的追求，不应仅指向集体经济利益层面，农民个人作为集体成员更是集体所有权价值实现的最终归属，以股份制为核心构建农民个体与农村集体经济组织的利益联结机制，无疑成为维护和保障集体收益分配权的应然途径。
3.实现农村集体经济组织法人化治理
重建集体所有权主体制度的目的在于保障集体成员决策权，体现社会主义民主精神。而现行法律制度下，农民参与决策和监督权利基础薄弱; 农村集体经济组织作为农民集体意志表达主体，应当通过完善的法人治理结构，“达到相关利益主体之间的权力、责任和利益的相互制衡，实现效率和公平的合理统一”。以全体成员组建的社员大会应作为农村集体经济组织法人的权力机关 （意思机关） ，在村民委员会之外设立一个单独的组织取代当前村民委员会代行的经济职能，作为农村集体经济组织法人的执行机关，该执行机关由社员大会选举产生的理事构成，该执行机关即为理事会，主要负责人为农村集体经济织法人之法定代表人; 同时，选择设立监事会作为法人监督机关，但鉴于农村集体经济组织成员的社区封闭性，一般不需要设立监督机关，可以村务公开制度为基础保障集体成员行使监督权。
(三) 农民专业合作社中设“集体股”实现集体经济利益
农村集体经济组织承载农村公共产品供给功能已达共识。人民公社时期，农村公共产品供给实行国家财政拨款的“制度内供给”和农村集体经济自筹的“制度外供给”的双轨制，以 “政社合一”为特征的人民公社承担了农村公共产品供给职能; 到家庭联产承包时期， “统”体现为税费收入，“三提五统”成为农村集体经济组织供给公共产品的主要来源; 取消农业税后，农村集体经济组织的公共服务供给彻底丧失经济来源，统分结合的经营体制彻底虚化。而在各地集体产权制度改革实践中出现了两种现实回应以解决集体组织公共产品供给匮乏之困境: 其一，在集体资产股份制改造过程中设置一定比例的“集体股”，提取集体收益满足公共产品供给;其二，在一些不设集体股的地区，采取加大提取公积金、公益金的形式，或者将公共建设列支集体经济成本，扣除后再分红，通过“集体收益保留”方式满足公共产品供给。笔者认为，“三权分置”改革历史环境下的统、分良性结合体现为农村集体经济组织承担公共服务供给功能的同时，农民个体应为集体创收，而不再是简单强调农民的个人权利解放。农民个体联合组建的合作社与农村集体经济组织联合发展将是集体经济有效实现的创新路径:一方面，对于各级财政资金投入农业产业化项目形成的资产应当折股量化为村集体资产。一直以来，农民合作社直接享受国家给予集体的各项补贴和优惠 (包括农机农具的购买补贴、农业技术服务、新品种提供，以及在生产服务、农产品加工、销售等方面实行的税收减免优惠等) ，可以说，农民合作社一定程度上代替“集体”分释了部分集体经济来源，自然应当承载一定程度的集体经济职能 ——保障农村社会公共服务供给。因此，对于已直接接受各项政府资金的农民合作社，应将补贴资金折合相应股份纳入村集体收益; 另一方面，农户享有对经营权的自主处置权，可以选择将经营权入股农村集体经济组织，或者以经营权为基础自愿联合组建农民合作社。而农户享有的经营权乃基于成员身份在“无支付对价”的前提下原始取得，历史证明，农民个体具备为集体经济创收的合理性。人民公社时期通过集体提留方式负担公共支出，家庭承包责任制实施后以“三提五统”形式提取公共支出，后转变为缴纳农业税费形式，三者不同在于由“集体经济组织直接列支形式”转换为“由农户直接负担”，但总体而言，农民个体均在有偿支付“相应对价” 的基础上使用集体土地。而上述农户以经营权入股农村集体经济组织后，通过农村集体经济组织配置集体股或者“集体收益保留”方式已然实现了农民个体相应对价的支付。而农民基于经营权自愿结合组建的农民专业合作社，自然也需要实现农民个体对价的支付——实践中，由农村集体经济组织牵头农户组建合作经济组织，并整合各类政策、项目和资金，建立村集体股份参与收益分配的形式，应成为集体经济实现的创新方式。于此，笔者建议，农民自愿组建的农民合作社股权应区分设置“集体股”与“个人股”，保障“集体”适当占股比例并列入“集体经济收益”，用于农村集体经济组织内全体成员的公共产品服务供给。
(四) 实现农民个体与农村集体经济组织的利益联结机制
个人在公有制经济组织中呈现出二重性质，既是独立的个体又是公有制经济组织的一员。一方面，集体所有乃任何成员个人所拥有的那一部分所有权和其他成员共同拥有的所有权共同构成。剥离成员个人所有权，公有权将无从谈起。但另一方面，任何成员个人又不是所有者，其只有与其他成员的所有权相结合、共同构成公有权时才有效并发挥作用。有理性的、寻求自我利益的成员不会主动采取行动以追求集体共同利益，农民个人追求自身利益的自主性强化了其脱离集体的“离心力”，作为分散农户结合组建的农村集体经济组织面临利益支解危机，必须创设农民个体与集体经济组织之间的利益联结机制，将集体利益通过关系明朗的利益机制输送至成员个体，增强其“集体成员”之身份认同，并依靠利益关系恢复集体经济组织自我发展及管理的能力。于此，农村集体经济组织股权配置应区分设置“资格股”和“追加股”。具体而言:
第一，对于集体经营性资产、未承包到户的集体土地资源、各级财政资金投入农业产业化项目形成的资产等属于社区集体资产，农民个人基于成员身份属性享有对“集体经营性资产经营收益、未承包到户的集体土地资源集中开发或公开招标发展的现代农业项目、政府帮扶资金、集体经济组织投资所获股权收益”的利益分配请求权，对应股权为“资格股”。各地区集体资产改革实践中，按照集体成员“人头数”分配的保底分红即为此类“资格股”收益。
第二，基于“农村现有承包关系保持稳定不变”的改革政策，将承包权与经营权分置以保障农民与土地永久法权关系存续的前提下自由支配土地使用权; 农户基于身份性承包权享有初始意义上的土地经营权，农村产权制度改革必须保证农户已有经营权不因改革推行而被迫丧失，因此，农户只能自愿决定是否以经营权入股农村集体经济组织法人换取相应股份，该类股权可称为“追加股”。
因此，农村集体经济组织成员权中财产性权利将分为两部分: 其一，基于成员身份享有的共益性质的利益分配请求权，即“资格股权”; 其二，基于经营权入股享有的自益性质的“追加股权”。
(五) 构建农村集体经济组织股份转让与成员资格退出机制
如前述，经营权入股遵循自愿原则，农民可将经营权入股农村集体经济组织法人换取股份，也可继续保留经营权自主经营或与其他农户共同组建合作社经营，经营权并不负载农民的社会保障，因此，“追加股”应实行自由转让制度。
而“资格股”乃基于农村集体经济组织负载的社会保障功能而无条件赋予集体成员个人对集体收益的分配请求权，同时基于集体成员亦为集体所有权人 (农民集体) 之成员而负载集体资产管理、集体经济效益分配之权利，权利应呈现“社区封闭性”，其转让不能突破本集体经济组织的范围——只能在本集体内部转让或者由本集体赎回。同时，为平衡成员股权转让自由 (私权属性) 与农村集体经济组织社会保障功能 (公法属性) 的关系，“资格股”处置应创设以股份退出为主的股权流动机制——成员转让资格股份额的，应当经其他成员同意，其他成员不同意的应当由集体回购，以便集体将该份额分配给其他集体成员，实现集体公平保障义务; 集体不同意回购的，则视为同意退出的成员转让该份额，如果没有人受让该份额，则强制集体回购以保障集体成员的退股自由。
农村集体经济组织成员退出将直接导致农民丧失最基本的社会保障来源——对农村土地的承包权。现有法律中土地承包经营权带有分享集体社会保障的身份性，其转让会导致承包关系变更以及转让人承包权的永久丧失，对于《土地承包法》第 37 条规定承包经营权的转让需“经发包方同意”，具有一定合理性，但仅限于此，远远不够。农村集体经济组织负载的社会保障功能要求其必须“持续不断”地为本社区内全体成员提供土地供给。即便承包关系发生主体变更，但承包权本身负载的保障功能却并不会相应消失，在此视角下，承包权只能“退出”不能“转让” 以保障“农村土地社会保障功能的实现”始终在农村集体经济组织能够调整的范围之内，实现对新增人口的土地供给，承包权流转也呈现出农地社会保障供给的“内部流动性”特征。
结 语
三权分置改革要求农村集体经济组织作为独立主体身份出现，改变传统民商法对农村成员集体独特诉求之忽视，于此，以全新视角塑造的农村集体经济组织独具特殊意义。“合作制”和 “股份制”相结合的“农村股份合作社法人”具有先天制度优势，但在实践中，股份合作经济却未呈现出当初论者所阐述的优势——即将传统的合作制与资本主义的股份制完美的结合，至少不是如这一经济组织形态的倡导者认为的那样有效率。传统的股份合作制理论显然不能适应自由竞争的市场经济秩序，必须构建成员权体系推动集体所有权主体制度运行。“承包权—经营权”分置之法构造对于集体成员权的体系配置造成“冲击”，同时衍生别样“活力”——践行“成员权—股权”拆分构造方使农民个体与农村集体经济组织的利益关系妥适安置。
另外，《民法总则》第 101 条规定“未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能”，基于我国部分地区农村集体经济组织本体缺乏之现状，全面推进三权分置改革必须借助于基层自治组织——村委会——的协调和组织作用，土地规模化流转以及农民改革积极性激发将在很大程度上依赖于村委会主导功能的发挥，实现村委会与农村集体经济组织的结合符合现实趋势。但传统的“政经合一”体制广受诟病，如何避免村民委员会滥用权力使基层民主异化为“富人治村”，防止村民处于权力边缘，实现“乡村善治”将是继明确农村集体经济组织地位与结构之后的又一艰巨任务。
中国乡村发现网转自：土地法制研究院（微信公众号原创）2018-10-18
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