摘要：中共十八届三中全会决定要在我国农村推行“三权分置”的经营模式。试验区的经验证明，“三权分置”不但具有建立规模化农业、绿色农业、科技农业和提升我国农业产业地位的优势，而且还有保障农民收入、改善农村以及农业生态，从而解决困扰多年的“三农问题”的优势。但是在我们进行相关问题的调研时，却发现我国相关立法并不能对“三权分置”提供有力的支持和制度保障。现在特别需要创新设置物权性质的土地经营权。报告的事实依据是笔者多年跟踪研究农村土地权利发展状况的调查。调查已经持续多年，主要采取走访田间地头、百姓人家的方式，所以只有现场笔记而没有发放调查问卷。文章的着眼点是立法研究报告，报告结语部分指出，只有准确理解中央关于“长久不变”的精神，才能够为三权分置建立坚实的理论基础和配套制度。
关键词：三权分置 土地经营权 用益物权 自物权
前言：中共十八届三中全会决议提出，要在我国农业经营体制中建立“三权分置”（即土地所有权、承包权、经营权分置）的模式，十八届四中会议再次提出这一要求。“三权分置”模式，是关于我国农业经营体制的重要创新，是在现行法律框架规制下依法提升我国农业产业的最佳模式。根据我们多年来跟踪调查，我国一些地区实际上在20世纪末就已经开始了“三权分置”的改革试验。试验区的经验证明，“三权分置”体制解决了20世纪90年代“二轮承包”以来确定的土地条块小型化，以及农民家庭自耕模式限制农业规模化经营的问题，而且还方便地引入了绿色农业、科技农业，从规模效益的角度，有效地促进了农业经济发展，农民家庭或者个人也获得了实惠。因此，“三权分置”不仅使得农业产业得到了提升，而且也使得“三农问题”得到良好解决。因此，开展“三权分置”的地方，基本上都取得了良好的经济效益和社会效益。地方政府和民众都认为，一家一户的土地条块小型化、分散化的自耕农业是没有发展前途的。要发展现代化农业，在中国《宪法》仍然坚持集体所有权的大前提下，在农民家庭或者个人已经获得稳固的农业土地承包经营权的情形下，“三权分置”确实是一条依法发展现代化农业的光明之路。但是，我们同时也发现了一些问题：
（一）当前在我国决策层、管理层之中，对于如何贯彻中央提出的“稳定土地承包关系长久不变”的精神现在还缺乏共识，对于“三权分置”的基础———土地承包经营权的存续期限存在争议。显然，如果土地承包经营权不能做到“长久不变”，那么即将引入的土地经营权也不会持续和稳定。
（二）因为法律对涉及土地经营权的规定模糊不清，一些土地经营者不知道自己到底享有什么权利，以及如何得到法律承认和保障。对现实中出现的土地承包户和土地经营者之间的法律争执，地方部门对于如何处理无从把握。其中的原因，首先是“三权分置”中的经营权在我国现行法律中还没有清晰明确的规定，而且中央提出“可转让、可抵押”那种经营权，甚至还没有得到法律的承认。
（三）相关部门虽然已经提出了修改相应法律比如《农村土地承包法》的方案，这些方案虽然也有不少积极的设想，但是整体而言，这些修法方案有比较大的法理缺陷和制度缺陷。比如：（1）修改法律的方案对“三权分置”中三种权利，没有清晰地确定它们的法律含义，因此无法让人准确区别它们，尤其是不能准确地区分法律上已经明确肯定的土地承包经营权和正在立法建设之中的土地“经营权”。（2）法律上尚无“土地经营权”依法产生的规则和进入交易机制的规则，因此中央提出的该权利可转让、可抵押的要求事实上无法落实。（3）农民家庭或者个人普遍担心新设土地经营权有可能对他们的土地经营权构成妨害，但是现行的修法方案没有建立相应的保障措施。（4）没有反映实践中提出的将该权利物权化的强烈要求。（5）对中央提出的“长久不变”不能准确理解，对于农户承包经营权存在和发展的长期性理解不足，对于该权利长久存在心存疑虑。如果农户承包经营权无法做到长期性，那么建立在这一权利基础上的经营权，事实上也难以长远。
显然，推行“三权分置”对于我国农业现代化而言具有较强的积极作用，但是现在推行这种模式还有相当的障碍。首先是思想认识方面的障碍，其次是法律规则方面的障碍，最后是修法方案方面的障碍。我们认为，要修改好相关法律法规，必须要对我国现有法律制度的基础有清晰的把握，更要对指导我国法律制度建设的指导思想有清晰的把握。如果指导思想不清晰，那么编制出来的法律规则不但不会清晰明确，而且还有可能损害制度基础。
虽然三权分置涉及的应予修改的法律有数个，在这里，我们主要针对在这一方面承担主要责任的《农村土地承包法》的修改提出立法的建议，而未来将要进行的《宪法》、《物权法》、《农业法》、《森林法》、《草原法》等相关法律内容的修改，也可以作为参考。
一、“三权分置”中的三种权利
中央文件中提到的“坚持集体所有权、稳定农民家庭承包权、搞活经营权”三权分置，其中的三权指的就是在我国立法中已经非常明确的集体所有权、农民家庭或者个人享有的土地承包经营权这两项物权性质的权利，以及立法中尚未明确其性质的经营权，而“三权分置”的核心恰恰是引入“土地经营权”。因为现在要在法律上建立这种土地经营权，是设置在农民集体所有权和农户土地承包经营权之上的权利。当前这两种基础性的权利，从其立法背景的角度看，内容都有很大变化，因此我们应该有清晰的把握。
（一）集体所有权
关于农村集体所有权，我国涉及地权问题的基本法律如《宪法》、《民法通则》、《物权法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》，以及规范一些特别领域地权问题的法律如《矿产资源法》、《森林法》、《草原法》等都有明确的规定，虽然这些法律制定的时间有所不同，但是都把这种权利定义为我国农村农民集体经济组织享有的所有权。这种所有权的客体以土地为主，但不限于土地。其中土地以耕作土地为主，但也包括农村宅基地、非农建设用地、属于集体的荒山、荒地、水面、滩涂等等。这种权利在法律思想或者立法的指导思想方面，承担着实现我国《宪法》规定的公有制经济体制基本要求的重任，因此在现行的法律体制中具有不可动摇的地位。值得注意的是，2007年制定的《物权法》特别强调，该权利是农村集体经济组织的“成员集体”享有的权利，相比以前的法律规定，该法强调了集体成员所享有的权利，主要是他们作为共同体享有的关于土地所有权如何行使的一系列重要的决定权。当然，关于集体成员的法律身份和集体的法律地位，如何在法律制度进一步构造的问题，还需要进一步研究解决。
在推行“三权分置”体制时，我们不可避免的要面临农村集体组织形态及其所有权客观背景的变化，以及因此变化而带来主体和权利内容变化的法律问题。依据现实调研我们想在这里对相关部门提出善意的警告：现实的“农民集体”和立法上的“农民集体”已经有重大的不同，立法上的农村土地集体所有权也和现实的集体土地所有权有重大的差异，因此不论是推行“三权分置”还是其他政策，这一点都应该引起足够的注意。
“农民集体”来源于20世纪50年代的农村合作化运动时期，那时由农民以土地入社而形成合作社。因为是“自愿入社”，农民可以自主选择是否入社以及加入哪一个合作社，所以社员的身份是其自我选择的。而且最重要的是，这一时期的合作社仍然保留了农民家庭或者个人的土地所有权，或者保留了农民的土地股份。所以，这一时期的“农民集体”之中，农民的成员资格是固定的，财产权利在集体中的份额也是固定的。这一成员资格及其财产权利都是得到法律承认和保护的。但是到人民公社时期，土地一律归国家，“农民集体”变成了人民公社，此时的“社员”资格等同于公民资格，已经不再包括民法上的成员权的含义，原来在法律上确定农民的所有权、固定的股权份额也全部丧失。到1962年时，土地所有权虽然又返还给“农民集体”，但是这一时期的“集体”已经和50年代的“集体”有本质不同。因为1962年确认的“集体”是以农村自然村落为基础、以村落自然居民为成员的共同体，而不是农民自己可以选择的那个集体。而且此时，在集体之中成员到底有什么权利？这一点过去至今的法律规则都不明确，但是在法律解释和实践操作层面上，集体的成员长期以来是没有任何具体民事权利的。只有到《物权法》制定时，该法才注意到“农民集体”之中还有成员、这些成员也应该享有相关权利的法律问题，因此该法第59条第1款规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”这一条文还规定了“成员集体”行使权利的一些方式。该法规定了“成员集体”的所有权之后，成员权利似乎已被立法承认，但是这些规定距离实践的要求是远远不够的。因为在法律实践方面，首先要解决谁是成员、他的具体权利到底是什么的问题；然后还要解决成员资格如何取得、变更、丧失等问题。而且，立法上仅仅规定“成员集体”，似乎成员行使权利还必须通过集体，成员自己的权利还是不明确，现实的问题还是没有解决。
在“农民集体”以及成员权问题上，立法和现实的最大差异在于，不论是《宪法》还是《物权法》等法律，“农民集体”都是以自然村落划定的，“集体成员”以自然居住为基础、以出生和婚姻等因素加以确定；而现实中的“农民集体”已经无法用自然村落划定，集体之中的成员资格已经“固化”或者“相对固化”，不会因为居住地的改变而自然变更。如上所述，立法上以自然居住村落划分“农民集体”及其成员的做法，来源于1962年“公社六十条”的规定。这种情形，事实上是根据城乡二元化结构的大政策稳定下来的。但是改革开放之后城乡二元化结构逐渐失去限制农民的作用，农民个人可以离开他原来所属的集体而到外面去工作，从而获得了新的生存和发展的机会。现在农民个人不但可以进城经商或者工作，也可以到其他农村地区打工。这些为数众多的离开原来“农民集体”所在地而居住在异乡的农民，因为“二轮承包”稳定土地承包关系的政策，他们都还保留着在原集体之中的成员资格以及土地权利。另外，在长江三角洲地带、珠江三角洲地带、大中城市郊区甚至小城镇郊区，原来的乡镇企业都非常多，集体经济力量比较大，这些“农民集体”之中的成员权，都基本上通过农民股权的方式“固化”了。所以，现在“农民集体”的实际形态，集体之中农民的权利形态，都呈现出向民法法人的组成结构发展的趋势，农民不会因为自然居住、甚至户籍的改变而改变其集体成员的资格。我们在调查中得知，河南、河北等地的农民到北京城市近郊区打工务农种菜，安徽、江苏等地的农民到上海近郊区打工务农种菜的，已经发生多年，人数也不少。这些人本来也是农民身份，来到城市郊区居住在农村地区，干的还是农活，但是，他们却不能成为当地“农民集体”的成员，而只能是他们家乡的“农民集体”的成员。这一点充分说明，农民“集体”与个人之间的关系，实际上已经固化，谁是集体的成员，虽然法律上并无一定之规，但是农民自己心中有数，别人无法加入，不能像改革开放初期之前那样，因为住在本村就能够成为本村集体成员。这种现实中的“农民集体”和《宪法》、《物权法》等重要法律规定基本不符合的问题，虽然从法治社会的角度看是有益的、进步的，但是这种现象带来的农民集体、集体成员、集体所有权方面的问题，还是要在立法上认真处理和解决。
通过调研得知，成员资格固化或者相对固化的“农民集体”的组织形态，事实上已经成为全国普遍的现象。我国立法应该及时反映这一现实，不能长期保持立法落后于现实的局面。在推行“三权分置”模式的时候，更应该注意保护农民在集体之中的成员权。因为法律规定落后于现实，一些地方的农民自己采取的确定农民成员权的做法不尽合理的问题，现在已经越来越多。比如关于出嫁女儿的成员权问题，关于再嫁女子带来子女的成员权问题，近年来可以说争议不断。虽然对自己的做法农民有自己的理由，我国立法者以及政策决定者也不能忽视农民的观点，但是这些问题应该早日解决为好。在这些地区引入“三权分置”的土地经营体制时，必须考虑到这些现实问题。
（二）土地承包经营权
对土地承包经营权这种改革开放中出现的民事权利，自1986年《民法通则》之后，我国历次涉及土地以及其他自然资源的法律都会涉及，而且规定的内容和精神是一致的。这些法律和政策所体现的指导思想是，该权利是农民家庭或者个人赖以谋生和获得发展的基本权利，因此必须在法律上予以充分承认和保护。除了《物权法》等法律之外，2003年制定的《农村土地承包法》是专门规定农村土地承包制度的法律，该法律突出地体现中央在“二轮承包”时决定的强化土地承包经营权的指导思想中，它把农民享有的土地承包经营权期限，规定为30年至70年。而且该法还严格限制甚至可以说中止了“集体”调整农民家庭或者个人土地的权利。2008年中央十七届三中全会做出农民享有的承包关系“长久不变”的重要决定，把这一权利体现的法思想在政策层面予以确认。“长久不变”是中共中央确定的我国解决农民土地权利问题的基本指导思想。在我国相关法律制定在先、“长久不变”的精神提出在后的情况下，相关法律制度的具体实施尤其是关于农民土地权利的任何制度和具体措施的制定与实施，都要贯彻这一指导思想。这些法律制度，包括《物权法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《森林法》、《草原法》、《渔业法》等，都要认真贯彻这一指导思想。“三权分置”当然也要贯彻这一指导思想。
1. 对土地承包经营权法思想的重新认识
我们在调查中发现，现在有一些部门和官员，对“长久不变”的指导思想有不同程度的抵触。他们认为，在我国集体所有权是政治上更为优先的权利，既然农民家庭或者个人的土地承包经营权是从集体土地所有权中派生出来的，那么土地承包经营权的政策定位就应该低于集体所有权。另外，这些同志认为，必须“适当”保留集体对于承包关系的调整权利，以体现集体的权利和土地占有的公平。我们认为，这种观点有明显的缺陷。其一，关于农村集体土地所有权和土地承包经营权之间的政策思路，不符合这两种权利产生的特殊历史过程。其二，关于这两种权利之间的民法关系，用传统民法中用益物权来分析，其实似是而非。
第一，关于农民家庭或者个人土地权利产生的伦理基础。
关于农民集体所有权和土地承包经营权的历史发展，我们大家都知道，集体所有权并不是从来就存在的权利，它是按照当时我们理解的社会主义的法思想“建立”起来的。它是20世纪50年代农民以自己的所有权入社之后才产生的。农民家庭或者个人的所有权产生在先，农民加入合作社之后才有集体，才有了集体所有权。而当时农民的所有权，来源于农民跟随我党闹革命、参加土地革命而获得的。在“西柏坡革命历史博物馆”里，一系列的文献清晰地表明，农民家庭和个人取得土地使用权有着坚实的道德依据和法律依据。1946年国民党发动内战时，中国共产党领导的军队完全处于被动的地位。此时，中国共产党发动了土地改革，将土地所有权交给了农民。此举获得了农民衷心的拥戴，农民积极入伍一下子解决了解放军的兵源问题，而且农民发动了举世罕见的支前工作，基本上是前线一个战士，后方九个农民“支前”，这些基本上都是无偿的。农民提出“最后一碗米交军粮，最后一尺布做军装，最后一个儿女上战场，最后一件衣服披在担架上”。由此可见农民为解放战争的胜利所做出的贡献，是前所未有的。这样的民心，这样的军民团结，国民党怎能不败！毛泽东主席在谈到解放战争胜利时说：“有了土地改革这个胜利，才有了打倒蒋介石的胜利。”从这一段历史来看，我们认为，那些简单地把农民的家庭或者个人的土地所有权，理解为中国共产党给人民的赋权或者授权、农民完全是无代价地从国家手里取得土地所有权的观点，不但是违背历史的，而且是违背政治道德的。而现在那些提出农民的土地承包经营权的政治定位，也必须低于集体所有权的观点，也是不能得到支持的。因此，不是农民家庭或者个人的权利来源于集体，恰恰相反，而是集体的权利来源于农民家庭或者个人。
第二，关于农民家庭或者个人权利的历史经验和教训。
我国现行法律中的土地承包经营权，是总结人民公社以来的历史经验教训而确立的农民基本权利。这个权利的建立，既有我国现有的产业发展背景的因素，也有确保农民作为弱势群体应该享有的生存权和发展权这些因素的根据。
第三，依据传统民法中的用益物权理论解释农民的土地承包经营权似是而非，从法律政策的角度看可以说是完全错误的。
当前在我国，依据传统民法中的用益物权理论来解释农民土地承包经营权的观点，不但是司法解释的观点，而且也是学术界多数人的观点。这种观点认为，传统民法中的用益物权，都是从所有权中派生出来的，其基本内容尤其是存在的期限必须受到所有权人的限制；现在我国的农户土地承包经营权就是一种用益物权，它的内容和期限就应该受到所有权人的限制。这种观点似是而非。原因在于，传统民法中所有权和用益物权的关系，是两个完全不相干的权利人之间的关系（比如地主和佃户之间的关系）；但是在现时我国农村，农民和集体之间的关系是这样的关系吗？前文提到，从历史发展过程看，农民入社才有了集体，而不是先有集体所有权、然后才从集体中派生出农民家庭或者个人的地权。而且更为重要的是，现在的农村集体，恰恰是具体的农民成员组成的集体，农民享有成员权。农民的土地承包经营权，恰恰是根据自己在集体中的成员权取得的地权。这跟传统民法中的用益物权完全不一样。实际上我们应该承认农民集体是一个个具体的单一农民共同的资格形成的，农民本身享有最终所有权。农民的土地承包经营权，恰恰是他们行使自己的权利的一种方式。所以农民家庭或者个人对于土地的权利，本质上是一种“自物权”。如果用传统民法中“用益物权派生于所有权”理论来理解我国农户土地承包经营权和集体土地所有权的法律关系，就是把农民家庭和个人排斥在集体之外。因此，这种观点从法律政策上看是错误的。
第四，把现在我国法律规定的以自然村落形成的集体，以及集体土地所有权，理解为社会主义土地公有制的法律形式，至少这是很狭隘的观念。仔细阅读土地革命时期建国初期的文献，我们就会知道20世纪50年代，建立以农民个人所有权、股权为基础的合作社，才是我国建立社会主义的农业土地法权思想的初衷。
总而言之，中央确定的农村承包关系长久不变的基本思想，体现了对农民个人地权的独特认识，这一点希望有关政策制定者、立法者能够充分理解和尊重。而且，我国《农村土地承包法》也规定了严厉的法律规则，防止地方政府官员和农村集体损害农户承包经营权。这些立法在民众之中产生了极为强烈的积极影响，因此，我们希望那些旨在改变这一思想的人们，能够迅速认识到其缺陷。
２．土地承包经营权的法律特征
在“三权分置”体制中，农民家庭或者个人土地承包经营权事实上处于核心地位，因此我们必须把这种权利的制度特点弄清楚。这种权利的特点有：
第一，主体特定性，权利人必须是农村集体经济组织的成员。他对集体———而且只能就是他所在集体的土地享有承包的权利。目前该权利多数被确定在农民家庭之中，但也有一些确定在农民个人身上。也就是因为这样的制度构造，现实中产生了进城就业之后“农民工”的特殊地权问题。这个问题事实上也和“三权分置”有关，需要从制度上解决。
第二，权利客体的特定性，该权利指向的土地只是耕作性土地，而不是建设性土地。在我国，农民宅基地使用权、农村文教办公用地的建设用地使用权等指向的建设用地，与承包土地无关，也与土地承包经营权无关。我国实行严格的耕地保护制度，耕作土地不可以随意转化为建设用地。当然，耕地在这里包括一般的农耕地，也包括纳入到耕地范围的水面、林地、果园等等。“三权分置”情形下的经营权的设置，因此也必须保持耕作土地的基本物理属性。
第三，内容的特定性。《物权法》规定，该权利属于用益物权，权利的内容包括农民家庭或者个人独立自主经营指定土地并获得收益等。但是正如上文所述，农民的土地承包经营权，来源于农民跟随中国共产党闹革命、参加土地革命而从此获得的生存权和发展权等宪法性权利，因此，不能简单地把农民的地权理解为派生于集体土地所有权的传统民法中的用益物权。依据中共中央确定的土地承包关系长久不变的指导思想，这种权利已经和传统民法中的用益物权有显著区分，对此我们应该有清晰的理解。最为重要的是，只有在土地承包关系长久不变、也就是土地承包经营权长久不变的情况下，为推行“三权分置”而新设的“土地经营权”也才会长久不变，才能够有安全稳定的法律基础。
（三）农地“经营权”
“三权分置”的模式，核心是在农民的土地承包经营权之上建立另外一个“经营权”，该权利将以农耕地作为客体，在农民集体的土地所有权、农民家庭或者个人的土地承包经营权之外，形成针对农村耕作地的第三个权利。如上所述，在立法上创建这个权利，是为了满足规模化土地耕作、引入科学种田、绿色农业的需要。这就是说，要引入土地承包经营权之外的另外一个人或者一个企业来耕作土地。如果从法律上给该权利做出一个定义，那它就是现有的集体、现有承包人之外的其他人，依法取得农村耕作地并开展耕作性经营活动的权利。因为它建立在我国现有的农村耕作地的土地权利制度之上，因此，它的产生首先必须受到现有农耕地法律制度的限制。此外，从民事权利的角度看，该权利还应该具有如下的特征：
第一，从主体方面来说，该权利的享有者，必须是现有农村土地承包经营权享有者之外的另一个民事主体。从现实调研的情况看，该主体可以是本集体经济组织之内的其他成员，他们作为种粮大户、养殖大户、或者其他经营能手，取得其他承包户的土地，将这些土地归并在一起进行规模化经营。该主体也可以是本集体经济组织之外的另外一个民事主体，比如农村普遍建立的合作社，他们也可以取得农民承包地，包括合作社成员的承包地，开展规模化经营。因为合作社是独立的民事主体，所以他们即使是取得本合作社成员的土地，也需要办理法律手续。此外，该主体还可以是与本集体没有任何关联的其他人，甚至是城市“下乡”的农业企业、或者外资农业企业。
第二，“经营权”受到约定的期限限制，它有合法的存续期间。据调查，该期限的长短相当不同，多数的情形是依据我国《合同法》第214条关于租赁权不得超过20年期限的规定处理，也有一些地方当事人约定超过20年期限的，但是暂时无法得到法律承认。据调查，很多地方政府官员和土地经营人，希望能够把这种权利发展成为物权，但是目前法律还没有这样的制度。
第三，“经营权”的内容仅限于农业型的耕作，即使是在土地上为建筑和建设的，这些建筑物也仅仅只能是为了农业耕作的需要。变相地把耕作地变为建设用地的行为，相关当事人要承担相应的法律责任。
（四）三权与分置
简要地说，所谓三权，就是农村耕作地之上的所有权、土地承包经营权、经营权这三种权利。所谓分置，其实就是这三种权利由不同的民事主体享有。在这里，我国法律尚未明确的是第三种权利也就是土地经营权的制度。而且中央文件提出这种权利应该可以转让、可以抵押的政策要求，也还没有落实在法律上。显然，如何认识这一权利，是落实中央文件要求的重点。
二、实践中的“土地经营权”
（一）租赁权类型
这种类型的经营权，都是按照我国《合同法》第13章“租赁合同”的规定，由经营权人和集体经济组织或者农民个人订立租赁合同，经营权人因此依法获得我国法律承认的租赁权。在此应该注意的是，除我国《合同法》对于租赁双方当事人的权利义务有指导性的规定之外，另外还有一些强制性的规定，比如租赁期限不得超过二十年的规定，以及六个月以上的租赁应该订立书面合同，否则被视为不定期租赁———即当事人随时可以撤销约定的规定等。
依据法律原理租赁权属于民法上的债权。依据我国《合同法》，这种权利的内容依据租赁合同确定，其优点是权利产生的方式比较简要，一般情况下不需要不动产登记，甚至不需要公证，民众容易理解其含义。其缺点是，这种权利的法律流通性不足，获得法律保护的刚性不足。所谓法律流通性，就是作为一种民事权利可以独立进入市场机制的特征。因为是债权，它转让的安全性是不足够的，受让人取得的权利或者利益只能依据合同证明，无法针对第三人。比如，如果将这种权利转让，那就是转租。而据我们调查，现实中农民会在合同中约定不许可转租。另外用这种权利来设置担保的安全性也是不足够的，因为它没有纳入不动产登记，将它用来设置抵押就是不合法的，对抵押权人也是十分不安全的。另外，这种权利也无法保障权利人独立的起诉和应诉的资格，这对于以长期经营为目的的经营人而言是不利的。
（二）入股形成的经营权
调研发现，一些地方的农户利用自己的土地承包经营权入股，组建合作社或者其他组织，走出土地条块小型化的困境，建立规模化的经营体制。这种情形下，合作社或者合伙组织取得了土地的经营权。这种经营模式是我国近十年来一直鼓励和促进的，这种“经营权”依赖的法律基础问题已经解决，我国《农业法》、《农村土地承包法》、《合作社法》等法律都规定了相应的条文，因此这种“经营权”事实上得到了我国法律充分的承认和保护。各地目前组建的合作社类型众多，经营方式灵活多样，社会成效显著。
从土地经营权的角度看，现在需要解决的问题是，依据立法原来的设想，合作社入股者，一般仅仅限于同一个集体经济组织的成员，但是现实生活中，常见并非同一个集体经济组织的成员所组成的合作社。比如，成都市郊区的某个以种植草莓为专业的合作社，使用的土地就跨越了农民集体的限制。这种情形，事实上也形成了合作社独特的土地经营权。在同一个农民集体的成员入股形成合作社时，合作社涉及地权法律问题比较容易解决。但是在合作社跨越集体经济组织建立时，这一问题就需要创新型的地权制度设计。要真正使得合作社法人化、合作社财产所有权得到法律充分承认和保护时，这些问题会遇到现有法律中集体所有权制度的障碍。对这一问题的解决，除了在合作社之中建立清晰的财务制度、建立类似于法人治理结构那样的内在法人机关之外，最重要的，还是我们在上面提到的，必须保障农户的土地承包经营权“长久不变”，保障农民入股组建的合作社的股权长久不变，只有在这种条件下，合作社的上述法律问题才会迎刃而解。
据调查，在农村组建新型行业合作社时，实践中经常需要明确如下问题：合作社对于农民入股的土地到底享有什么权利？依据“搞活经营权”的设想，这种权利当然也是中央文件所说的经营权。在入股之后，农民的土地承包经营权如何在法律上定性？是否可以将其作为股权看待？目前，虽然合作社权利还没有直接进入市场转让的法律问题，但是已经发生了直接抵押的问题，这样也会发生转让的问题。如果在法律上这些权利的含义不清，未来的法律操作困难很大。所以这些问题目前虽然还不至于构成对于经济实践的妨碍，但是从法律制度完善的角度看，也是非常值得研究的。但是，这些法律修改的任务，主要还是要从《合作社法》的修改入手，《农村土地承包法》无法具体解决这一问题。
（三）物权性质的经营权
在“三权分置”的法律实践中，现在特别需要的，是将中央文件提到的经营权这一权利依法确定为物权。因为中央文件所说的，要把这种权利确定为“可转让”、“可抵押”的权利，而只有将这种权利依法确定为物权之后，才能够满足这样的要求。在上面我们提到，承租权虽然也有很多优点，但是无法满足转让中的交易安全的需要，也无法满足设置抵押的需要。
经营权设计成为物权之后，它和债权性质的租赁权会产生很大的区别。其最大的区别是，该权利的存续期间可以跨越《合同法》规定的20年的最高期限，满足权利人长期的生产经营的需要。另外，把“经营权”依法确定为一种物权，也强化了这种权利进入市场的能力。因为这种权利作为一种不动产物权，在实践中可以纳入不动产登记。在纳入不动产登记之后，该权利不论是转让还是设置抵押，法律上的操作都很方便。最后，如果将这一权利依法确定为物权，该权利的保护就会更加强化。因为权利人从此获得了以自己的名义独立起诉、应诉的权利。而这些权利，一般情况下债权性质的权利人是无法享有的。
根据我们的调查，现实生活中相当一些权利主体希望将自己对于土地的经营权物权化。尤其是一些“下乡”从事耕作经营的城市企业，对物权化的经营权要求比较强烈。因为这些企业有长期经营的意愿，考虑到农业收入的风险，他们需要在农地上做出比较大的投入，建造高质量设施，比如温室、供电、供排水设施等。他们越有长期经营的打算，就越有强烈的权利长期化的要求。因此，将这一权利物权化，既符合中央的要求，也符合这一部分人的愿望。如果立法不能将土地经营权物权化，那么这样的立法或者修法都没有什么意义，因为非物权化的土地经营权在我国立法中已经有明确规定了。
三、土地经营合同的订立
（一）修法方案必须明确订立合同的制度
无论采取什么方式取得耕作地的经营权，当事人之间都要订立合同。这种合同，在法律上我们可以称之为“土地经营合同”。当事人之间的权利和义务，尤其是经营权的内容，将主要由土地经营合同加以确定。订立土地经营合同的法律规则在这里具有核心的制度意义，相关的法律修订或者制定，必须依法对土地经营合同的订立设立明确的制度。目前的修法或者立法方案对此并不明确，这是应该注意的。
订立合同首先要明确合同的主体，其实主要是要明确由谁出面，和引入的土地经营人订立合同，以及这一合同如何订立。恰恰在这一点上，我们发现有关部门提出的立法方案有相当明显的缺陷，因为这些方案仅仅只是规定了单一的家庭或者个人与引入的土地经营者直接订立合同这一种情况。但是据我们调查，这种合同的订立，有时候是由农户个人出面，但是由“集体”出面订立合同的也很多。因此，相关的法律制度建设必须考虑到这种实际情况。当然，订立这一类型的合同还应明确合同内容等规则，以便于给当事人正面的指引。
（二）直接与农户订立合同的情形
据我们调查，土地经营者直接与农户订立合同情形，在中西部地区比较常见。在这些地区，我国《宪法》、《物权法》等法律上所说的“农村集体经济组织”在现实生活中基本上名存实亡，代之而起的是村委会这种名义上为村民自治组织、实际上发挥农村基层政权组织作用的机构。其中的原因大体上有两点：第一，这些地区原来集体经济组织的财力薄弱，它们以农业为主，没有乡镇工业，实行承包制之后，集体经济组织缺乏经济支撑。第二，在“二轮承包”之后，尤其是《农村土地承包法》颁布之后，不但农户的承包期限依法延长，而且集体经济组织“调整”农户承包地的权利基本上被法律中止，因此集体经济组织大体上处于“无事可干”的境地。另外，1998年制定、2010年修订的《村民委员会组织法》第24条中规定的多项村民委员会的职权，其实是集体经济组织的职权。这一条文显示，在很多地区集体经济组织实际上已经被村民委员会替代。
我们在山西、陕西、河北等地调查发现，在这些地区开始的土地经营权实验中，如果进行规模化种植，而种植大户（包括农业企业）需要使用农民家庭或者个人土地的，基本上都是经营者和享有土地承包经营权的农户逐一签订合同。如果他们需要的土地比较多，牵涉农户比较多时，也会由村民委员会介入协助。事实上，土地经营者进入农村、和农户个人订立合同之前，都会和当地农村的村民委员会协商。村民委员会开会讨论做出共同的决策，出面组织相关农民和土地经营者订立合同。但是，合同上的当事人双方，还是土地承包经营权人和土地经营者。在这些地区，经常出现的情形是，一个农民集体之内一部分农民的土地进入了规模化经营，一部分没有进入。所以在这种情形下，土地经营者和涉及土地的农户逐一订立合同的做法，也是稳妥可行的。
当然，土地经营者逐一和承包经营权人直接订立合同，也会遇到类似于“钉子户”那样的麻烦。比如我们在某市调研时，即遇到水果种植经营者在扩大种植面积时遇到相邻土地的承包经营权人不愿意让出土地的情形。后来，此事经过村民委员会甚至镇政府的协助才得以解决。值得注意的是，我们发现，村民委员会此时出面帮助土地经营者也常常会收取一些费用。我们认为这也是正常的，合理的。
（三）与“集体经济组织”订立合同
现实中土地经营者直接和农村的集体经济组织之间订立合同的也非常多。我们调查中发现的情形有：
1. 由实体的集体经济组织出面订立合同
我国一些地区，大约在20世纪末就认识到单一农户家庭占有使用小块土地耕作经济效益非常低下的问题，于是由政府协助，想办法将单一农户的土地合并，组建类似于农场那样的规模化经营实体，提高农业的经济效益。其中普遍采取的方法，首先是在本集体经济组织内部寻找善于耕作者组建家庭农场；也有一些是吸收城市企业甚至是外资企业经营特种农业，增加耕作农业的收入。法律上的操作步骤是，由集体经济组织出面，先与土地承包户订立一个租赁性质的合同，集体给承包户支付标准统一的租金；然后集体又和引入的土地经营人订立合同，将归并在一起的土地交给他占有耕作。所以，这种合同关系被称为“反租倒包”。集体和现实土地承包经营权的农户之间订立的合同常常称之为租赁合同，和引入的土地经营者之间订立的合同也常常使用“承包合同”的名义，以体现集体和农民之间、与土地经营者之间的利益分配关系。这些合同不论采取什么名义，都是按照我国《合同法》规定的租赁合同的规则订立的。集体经济组织在这种经营模式中发挥着核心作用，它既和单一的承包户直接订立合同，也和土地经营者直接订立合同，但是承包户和土地经营者之间却没有直接的合同关系。这种做法实际上已经开展多年，我国福建、广东、安徽、上海等地是这种改革实验的成功地区。这些地方，因为改革开放之前就已经兴办了比较多的乡镇企业，这些企业一直到现在还很活跃，集体经济力量一直比较强大，因此，农村中的“三驾马车”———党组织、村委会、农民集体经济组织一直在共同发挥作用，因此，集体经济组织可以出面以自己的名义订立合同。
在这种土地“三权分置”的模式中，单一农户家庭或者个人的土地承包经营权在法律上得到了尊重。这些地区普遍的做法是，为农民的土地承包经营权建立明确的“台账”，一些地方由政府出面，将这些台账统一交由乡镇政府保管，为这种权利建立切实的保障。
在这种“三权分置”的实践中，在政策设计方面，为农民利益保护设想最为周到的是上海市松江区的家庭农场模式。中共松江区委、松江区政府为了解决农民种地没有经济效益、部分农民弃耕导致土地荒废等现实问题，从20世纪末期即开始试行政府扶助农民兴办家庭农场，在取得成功经验之后，现在已经将其推广到该区全部农业种植区。该区属于上海市远郊区县，在我国政府尚未推行农业种植补贴之前，农业基本上“入不敷出”，投入大于收益，因此该地区很多农民不愿意耕作土地，进城工作者比较多。但是这些农民并不愿意放弃自己在农村的地权，包括耕作地的土地承包经营权。因此这些地区一度农民有地不种也不给别人种的现象比较普遍。松江区委区政府利用上海地区的技术优势，扶助农民回归农业，办法之一就是兴办家庭农场。具体的做法是：
（1）政府出面帮助农民建立、恢复完善的农村集体经济组织，建立经济联社、经济联合总社等，按照“三级所有、队为基础”的集体经济组织的所有权确认原则，帮助农民普遍恢复经济组织，完善农村中的“三驾马车”体制。
（2）确定农民在集体经济组织中的身份，也就是单一农民在集体中的成员权，并从成员权的角度确保集体经济组织成员的利益。他们把农民在乡镇企业中的利益，结合农民的土地承包经营权，折合成他们在集体经济组织中的股份，并做成台账，由镇政府保存。这种做法超越了那种“确权确地”还是“确权不确地”的争议，同样切实确保了农民的利益。把农民集体成员权变成股权的做法，也就是将农民现实的地权和成员权固化，比较稳定地确定了农民的物质利益，尤其是方便了一些进城工作的农民，使他们能够心安理得地离开土地，把土地交给集体来安排。从政治上看，这种做法和中央将农民家庭或者个人土地权利“长久不变”的指导思想是一致的。它符合还权于民的政治目标。农民在集体经济组织中享有的股份，强化了农民的财产利益，更强化了农民的法律权利。从经济上看，这种做法真实反映当地经济发展的现实，也真实反映了农民对于自己利益的认识。将这些农民可得利益按照农民能够接受的公平的方式最终分配给农民。
（3）集体与引入的土地经营者订立土地经营合同。在这一方面，松江区委区政府的工作非常细致，他们在集体经济组织取得农民土地之前，就已经由政府出面对土地经营者进行了职业培训。培训的内容，主要是绿色农业知识，优质产业科学种田知识等。培训结束后要进行考试，考试合格者才可以与集体经济组织订立土地经营合同。这些人称之为“新农民”，因为他们并不只是户籍上的农民，而且是产业意义上的农民。另外，区委区政府还要求，土地经营者只能从本集体成员中选择，每一户经营者可以占有使用的土地不超过300亩。这些细节的设计，一方面保持了耕作地的良好的规模效益，另一方面又保障了当地农民更多的就地就业率，保障了本集体成员有更多的就业机会。
（4）合理确定土地经营者支付给土地承包经营权人的“租金”。虽然单一农户或者个人的土地交给了集体，但是其土地承包经营权享受法律的绝对保护，由土地经营者支付给他们确定数量的“租金”，以体现这种权利的存在。区委和区政府根据当地农民实地种田产量约为1000斤稻谷的实况，确定土地承包经营权每亩地的年租金为1000斤稻谷，以货币支付。这样，土地承包权的权利人和经营者都非常满意。
（5）集体与土地经营者之间的合同期限一般为五到十年，这样一方面有利于土地经营者在土地上投资，另一方面也有利于集体选择更佳的经营者，做到两个方面的利益兼顾。
从我们现实调查的情况看，松江地区的这些做法，真正做到了中央要求的“坚持集体所有权、稳定农民家庭承包权、搞活经营权”。这一经验值得在全国范围内推广。
2. 由村委会代行集体权利订立合同的情形
在我国农村集体经济不发达的广大地区，如果要组建家庭农场，或者引入外来资金组建农业企业，此时需要集体经济组织出面订立合同的，一般情况下都是由农村中的村民委员会来承担这一方面的责任。比如，吉林省延吉地区，在当地农村青壮年都外出到韩国打工，老年无力种田，出现大片撂荒的情况下，当地政府通过政策手段引入外地甚至外省的种田能手，在本地组建家庭农场或者小型农业企业，由农民委员会出面和他们订立合同。因为当地原来的农民集体经济组织已经多年无活动，引入的土地经营者都是由村民委员会出面订立合同。陕西省西安市郊区一些地区，近年来发展规模化农业和绿色农业，也是由农村的村民委员会出面和土地经营者订立合同。这种以村民委员会出面代行集体经济组织的做法，在实践中是比较多见的。
据调查，村民委员会在这种情形下代行集体经济组织职权，农民一般也认可接受。农民交给土地经营者的土地，事实上也是折合成租金，按年度计算。而集体经济组织中的财会人员，刚好在此环节可以帮助单一农户处理财务。虽然从理论上看，村委会和集体经济组织有所区别，但是实践中村委会代行职权的情形，在农村人口不太流动的地区，也就是经济不发达的地区多数并未造成不良后果。容易造成问题的是经济比较发达的城市郊区，农民流动比较普遍，在一个村里，户籍上的农民和原来集体经济组织的成员并不一致。在这种情况下，农民们也会自然而然地采取某些措施，将非本集体的成员甄别出去。这样，就必须建立和恢复原来的集体经济组织，而且农民的身份需要相对固化，否则肯定引起农民之间的争执。据调查，实际上各城市郊区甚至乡镇小城的郊区，农民身份的固化已经成为普遍现象，那种依据自然居住、依据居住户籍来确定农村集体成员的做法已经被普遍放弃。问题是《宪法》、《物权法》中规定的农民集体还没有反映这些现实状况。
四、土地经营权物权化的法律问题
如上所述，为了建立更加稳妥可靠的“三权分置”体制，通过法律将“经营权”物权化，应该说是一种更好的做法。物权性质的土地经营权，对于土地经营者具有期限更长、可以针对第三人主张权利、可以方便流转以至于设置抵押等法律制度上的优点。中央文件明确提出，要建立使得这一权利能够转让、能够抵押的制度。从这个要求来看，不把经营权物权化，这些目的是达不到的。调研中发现，一些官员提出，现在不宜将该权利明确规定为物权，农民并不需要将这个权利物权化。我们认为这一说法是没有实际根据的，我们在调研中遇到的干部、群众，都认为应该在依据《合同法》建立租赁权性质的经营权之外，同时也建立物权化的经营权，以便当事人选择。而实践中经营投入比较大的农业企业，对这一权利的物权法更是充满期待。将经营权物权化，需要在法理和立法上思考如下问题。
（一）合法性
在集体所有权之上设置一个新的用益物权，在法理上没有什么问题。但是在土地承包经营权的基础之上再设置一个用益物权，其合法性需要探讨。从几次立法研讨会、论证会的情形看，如何理解土地承包经营权之上设置另一个用益物权的问题，不论是官员还是学者都还存在着争议。批评者认为，土地承包经营权本身就是用益物权，在此基础上再设置用益物权很难理解。但是，这些批评者没有看到，这一点在法律上是没有问题的。比如，我国《物权法》第136条，就规定了在用益物权基础上再设置用益物权的可能性和合法性的规则。还有学者认为，《物权法》第５条规定物权法定原则，通过新的立法创设新的物权类型不合适。这个看法也不准确。因为《物权法》第５条规定的物权法定原则，指的是物权的种类及其内容由法律规定而不得由当事人任意创设。这里说的由法律规定，并不是说只能由“本法”规定，而其他的法律不能规定。《农村土地承包法》是我国最高立法机构制定的法律，它规定新的用益物权类型也是可以的。
（二）法理上的可行性
用益物权之上再设置用益物权，在物权法的科学原理方面也是可行的。在德国民法中，法律规定的地上权是用益物权，但是在地上权之上还可以设置“次地上权”，或者称为“下级地上权”。次地上权或者下级地上权，就是设置在地上权之上的另一种用益物权。因为地上权期限一般都很长，因此可以容纳次地上权或者下级地上权存在。在我国，因为农民的土地承包经营权是长久不变的权利，期限应该相当长，所以在其上设置一个新的用益物权并不存在制度障碍。同时，因为我国现在已经建立了土地登记制度，土地经营者取得的物权也可以纳入登记，从而获得制度的保障。
从这一点上看，我们就完全可以明白，那种强化“农民集体的土地所有权”以便于集体调整农民之间的收入差距的观点，从根本上来说，就是妨害“三权分置”建立的。如果没有持续稳定的农民土地承包经营权，三权分置确实是无法建立的。
（三）新设物权不得妨害土地承包经营权
在推行“三权分置”时，立法必须坚持不得妨害现有农民的土地承包经营权的原则。这一点中央文件里面也有明确的要求。我们必须认真贯彻中央提出的要保持农民土地承包关系长久不变这个原则的指导思想，必须认真贯彻这个原则，坚持将稳定农民的承包经营权作为基本制度，不要轻易改变它。上文就土地承包经营权在我国得以建立的法思想进行了认真的梳理，希望这一点能够引起重视。
据调查，目前出现的修法或者立法方案中，就出现了改变“土地承包经营权”这个法律名称的做法。这种做法将农民土地承包经营权改变规定为“承包权”、然后把新设置的权利叫经营权。我们认为这个做法不可取。因为，“土地承包经营权”这个法律概念，从20世纪80年代到现在已经存在和使用30多年了，不但是从国家到地方、政策和法律普遍采用的概念，而且这个概念一直得到农民的拥护。现在对这个概念的含义，甚至普通的农民都非常清楚。现在如果将其重新命名，不但30多年的政策法律要改，而且会引发农民不安。因为农民原来的土地承包经营权本身就包括着经营权，现在立法要重新创设一个新的经营权，那农民自然要问，他们享有的承包经营权中的经营权为什么没有了！
另外，我们必须考虑到，目前需要采用“三权分置”的农村和农民毕竟还只是少数，而绝大多数农村还是单一农户直接依据土地承包经营权来耕作的。如果把这些多数农民享有的土地承包经营权改称为“土地承包权”，这一点从全国的角度看，也有因小失大的弊端。
我们理解，中央决定要求的“三权分置”，含义包括坚持集体所有权、稳定农民承包权、搞活经营权三个方面，如果农民的土地承包经营权不稳定，那就违背了政策的初衷。因此，在新政策和新法律方案中，一定不要改变土地承包经营权这个概念，以免出现政策性的混乱。
（四）“经营权”的法律命名
有观点认为，中央文件已经确定将这个权利称之为“经营权”，现在另用其他名称不好办。本文认为，贯彻中央文件必须首先贯彻其精神，不能拘束于个别词句。中央文件只是指明了改革的方向，但是法律上的操作措施必须稳妥可靠，必须考虑到现行法律制度本身的和谐统一等方面的规则。也是基于这个原因，我们希望另外确定经营权的法律名称。中央文件中所说的土地经营权，如果在立法上确定为物权，则可以命名为“耕作权”或者“耕作经营权”。采用这个概念的理由有：
1. 采用这个概念，强调该权利只能针对耕作地，不能适用于建筑用地，也不能将耕作地改变用途。
2. 采用这个概念，可以保持对农户享有的土地承包经营权的现有制度不变。耕作权或者耕作经营权这个词汇，跟农民现有的土地承包经营权有显著的差别，任何人一看就知道是两个权利，不会对农民现有权利制度发生任何消极影响。
3. 耕作权概念是有先例的。比如我国“台湾土地法”中就有这个权利概念。考虑到我国的现实，将这一权利命名为“耕作经营权”也是可行的。
采用“耕作权”或者“耕作经营权”的名称，是符合中央文件精神的，和现有法律概念体系之间也是和谐统一的。如果拘泥于个别的名词反而造成了法律制度的混乱，造成了农民心里不稳定，妨害了实践，那才是不符合中央精神的做法。
（五）制度的细化
在确定将经营权赋予物权效力时，必须在法律规则上将该相关制度进一步细化，使其真正成为物权。在这一方面，立法要建立更加细化的制度：
1. 关于权利人的制度。现行立法对土地承包经营权的权利人有严格的限制，不但只限于农民，而且只限于本集体成员个人。为适应改革的需要，经营权的权利人范围应该予以扩大，包括承认和保护非本集体成员、城市资本成立的农业公司等。
2. 权利取得的方式。包括订立合同的制度、地权发证和不动产登记制度等。
3. 权利内容必须明确规定。包括许可权利人将其权利转让、抵押等。当然，对于权利人依据其权利的入股、合伙等，也都应该加以明确规定。当然，对于权利的转让和抵押，必须明确肯定的物权制度，仅仅在立法上规定一个原则性的条文是远远不够的。
4. 权利期限的明确规定。农民土地承包经营权是长久不变，可是土地经营的权利必须要有期限。
5. 权利的限制、行使权利的条件以及权利的收回等等。
6. 考虑到这些基本要求我们建议，修改《农村土地承包法》时，尽可能地保持该法的基本结构和内容不变，而在该法第五章规定“农村土地承包经营权”之后增加第六节，详细规定“耕作经营权”一节，规定这个新设立的经营权。
结语：“三权分置”对我国农业和农村的发展意义重大，因此我们必须以完善的法律制度建设来保障这一改革目标的实现。本研究报告以现实调研为根据提出了一些理论分析和制度建设构想。万事总有其根本，“三权分置”的根本是中共中央保障农民权利的思想精神，这个权利当然既包括农民集体的权利，也包括农民家庭和个人的权利。在农民土地权利之中，我们认为一直没有得到足够理解和重视的，是农民家庭和个人在集体之中的成员权。该权利在过去的政策和法律中一直被忽视，这种局面现在并未真正改变。此外，农民家庭或者个人的土地承包经营权也存在着被轻视的问题。如果这两种基本的权利在立法上的地位得不到足够的保障，三权分置事实上难以推进。中央提出的承包关系长久不变、以及稳定农民土地承包经营权的精神，获得了农民的衷心拥护，对于农民有定心丸的巨大作用。那些试图将“长久不变”的精神打折扣的观点，对于三权分置的推进毫无益处。此外，我们必须在立法包括修改法律的过程中贯彻、尊重既有改革的成果，尊重既有的法律制度，推行“三权分置”应该尽量避免对农民土地承包经营权造成消极影响，法律概念应用首先必须考虑到这一点。再次，建立“三权分置”的法律制度，最佳的做法是将这一权利物权化。非如此，不能满足中央提出的“可转让”、“可抵押”等要求，也不能满足实践的需要。
作者系中国社会科学院法学研究所研究员。
中国乡村发现网转自:《中国社会科学》2016年第7期
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