一、引言
（一）“三权分置”权利结构与实施路径的学界论争
“三权分置”是在家庭承包的土地承包经营权分置出承包权和经营权的基础上形成。由于对承包权和经营权权利性质与权利内容解读上的差异，学界又为所有权、承包权和经营权提出了不同的权利结构组合，并呈现出七条承包地“三权分置”的实施路径：一是“所有权+不动产用益物权+债权”的权利结构与实施路径。二是“所有权+不动产用益物权+权利用益物权”的权利结构与实施路径。三是“所有权+‘自物权’+权利用益物权”的权利结构与实施路径。四是“所有权+成员权+不动产用益物权”的权利结构与实施路径。五是“所有权+成员权+债权”的权利结构与实施路径。六是“所有权+不动产用益物权+权利用益物权”与“所有权+不动产用益物权+债权”的双轨制权利结构与实施路径。七是“所有权+不动产用益物权+债权”与“所有权+股权+不动产用益物权”的双轨制权利结构与实施路径。
学界对“三权分置”实施路径的研究，往往忽视了承包权和经营权的定性与内容构造对坚持农村土地集体所有权的挑战。“三权分置”不是集体所有权与土地承包经营权分置之承包权、经营权的简单相加，而是承包权和经营权分置后，会产生连锁反应，需要对“三权”的权利性质和权利内容统筹兼顾并系统调适，尤其是要考量对农村土地集体所有权的影响，以及应当如何在坚持和落实集体所有权之本质特性的基础上谋划“三权分置”的权利结构与实施路径。
（二）集体土地所有权的本质特性
法学界主流学说认为中国《物权法》规定的集体土地所有权本质上是一种新型总有（孙宪忠，2011；王利明，2012；韩松，2014a）。根据学者阐释，新型总有有三个本质特性：一是集体土地所有权主体中集体成员的流动性。二是集体土地所有权客体的不可分割性。三是集体土地所有权对所有集体成员平等提供保障。集体土地所有权主体中集体成员的流动性与其客体的不可分割性是一体两面、互相促进的。丧失集体成员资格自动退出集体土地所有权主体，是集体土地不被分割的保障；集体土地不被分割又是新增集体成员能够自动获取集体土地权利的保障。集体土地所有权主体中集体成员的流动性与客体的不可分割性，也是集体土地所有权使所有集体成员平等受益的前提和保障。而由第一个和第三个本质特性又衍生出“（集体土地所有权+成员权）+用益物权（或股权）”的权利体系，成员权与集体土地所有权的关系更为密切，并成为连接所有权与用益物权（或集体土地股权）使集体成员受益的中介。
综上，农村土地集体所有权是“三权分置”的基石，而新型总有说又是农村土地集体所有权本质的通说。学界对“三权分置”的权利结构和实施路径之所以呈现诸多论争，与是否坚持或在多大程度上坚持了农村土地集体所有权（尤其是其本质特性）不无关系。因此，对“三权分置”的研究视角应当回归到以集体土地所有权为本位上来，进而选择能够最大程度坚持集体土地所有权本质特性和“（集体土地所有权+成员权）+用益物权（或股权）”权利体系的“三权分置”的权利结构与实施路径。
二、“三权分置”对坚持集体土地所有权的影响
（一）经营权用益物权化对坚持集体土地所有权的影响
无论是在“所有权+不动产用益物权+权利用益物权”还是在“所有权+‘自物权’+权利用益物权”的权利结构与实施路径中，主张“三权分置”之经营权用益物权化，都会对坚持集体土地所有权特别是坚持其本质特性产生影响。
1.对集体土地所有权主体中集体成员之流动性的影响。经营权物权化要求其母权土地承包经营权具有相对稳定性，这会倒逼集体土地承包关系“长久不变”。
如果将新取得集体成员身份却未实际分得土地承包经营权的集体成员视为待地人群，那么土地承包关系长久固化，会导致具有集体成员身份却未实际分得土地承包经营权的现象更加严重。待地集体成员数量更多、待地时间更长，导致集体成员因承包地分配请求权难以实现而使其自动加入承包地所有权主体的意义虚化，进而在一定程度上导致实际享受集体土地所有权的集体成员事实上的固化，并对集体土地所有权主体中集体成员之流动性的本质特性构成挑战。
如果认为“新生儿等家庭新成员，是家庭已获得的承包权的共有人，不能再称其为‘无地人口’”（叶兴庆，2015），那么在户内“增人不增地、减人不减地”的语境中，该观点会导致集体土地所有权主体中集体成员的流动性下沉至家庭户内权利主体的流动性，产生按户固定分割集体土地所有权的事实效应，是对集体土地所有权主体中集体成员之流动性的挑战，部分地转移至对集体土地所有权客体不可分割性的挑战。
2.对平等保障所有集体成员土地权益的影响。经营权物权化所要求的土地承包关系固化和承包期长久化，因无法保障待地人群享有土地权利，会导致无法保障集体成员间平等享有土地权利。而且即使土地承包经营权主体是户，即户内“家庭成员共有承包权，不能再将新增成员称为‘无地人口’”的观点，也会因户内成员数量的变化引发户与户之间人均承包地面积多寡，无法回避对所有集体成员之平等保障的挑战。
3.对集体土地所有权处分权和收益权的影响。①对处分权权能的影响。经营权物权化会导致集体土地所有权受双层用益物权制约；土地承包关系“长久不变”，集体土地所有权受双层用益物权制约亦“长久不变”。而土地承包关系长久固化又会限制或搁置集体土地所有权的处分权能——承包地调整权被限制，重新发包权被长期搁置。②对收益权权能的影响。经营权物权化后，在农户承包地被征收且不能为被征地户调整、补充承包地时，不仅承包权人失地而且经营权人也会失地。如果经营权人从承包权人原应分得数额中分享土地补偿费，那么会减少承包权人分享数额，难免突破2015年《深化农村改革综合性实施方案》规定的“三权分置”不得损害承包权人利益的底线；如果经营权人从集体土地所有权人原应分配数额中分享土地补偿费，又会削减集体分享土地补偿费之集体土地所有权的收益权能。
（二）承包权“自物权”化对坚持集体土地所有权的影响
所谓承包权“自物权”化，是指在“所有权+‘自物权’+权利用益物权”的权利结构中，将土地承包经营权定性为“自物权”，并将承包权视为“自物权”派生出经营权后剩余权利的代称。
承包权“自物权”化，将土地承包经营权定性为“自物权”即“准所有权”，会否引发对集体土地所有权分割（即分割出单独所有）的事实效果——毕竟分置出了单独的“自物权”或“准所有权”，进而动摇集体土地所有权客体的不可分割性？而且，在集体成员资格已经（相对）固化（孙宪忠，2016）或应当固化（杨一介，2018）的发展趋势下，作为“自物权”的土地承包经营权长久固化，会形成集体土地所有权长久分割给固定集体成员的客观事实，进而挑战集体土地所有权主体中集体成员的流动性。
（三）承包权成员权化对坚持集体土地所有权的影响
所谓承包权成员权化，是指在“所有权+成员权+不动产用益物权”和“所有权+成员权+债权”的权利结构中，将家庭承包的土地承包经营权分置之承包权定性为成员权。
在“三权分置”语境中，承包权应有两种不同含义——承包资格意义上具有成员权性质的承包权与实在财产意义上具有用益物权性质的承包权，“三权分置”中能使承包权人持续获取承包地流转收益的承包权应当是用益物权性质的承包权，而且还须认清两种承包权的法律位阶——成员权性质的承包权是取得用益物权性质的承包权的前置条件。
如果将“家庭承包的土地承包经营权解释为兼有成员权与用益物权双重法律性质”（张红霄，2011），就会产生“所有权+土地承包经营权（兼有成员权和用益物权双重性质）”的权利体系，取代“所有权（包括成员权性质的承包权）+土地承包经营权（用益物权）”的权利体系；就会导致部分人误读所有权与成员权的内在关联或所有权的内在权利体系。
成员权性质的承包权不会融入土地承包经营权，土地承包经营权中也无法分离出成员权性质的承包权。否则，这不仅会破坏集体土地所有权的权利体系，而且还可能导致将承包地的实际享有作为集体成员资格的认定要件，颠倒土地承包经营权与集体成员资格的逻辑关系。
三、“三权分置”中坚持集体土地所有权的对策
（一）以双轨制权利结构推进“三权分置”
在坚持农村土地集体所有权的基础上，可以采取前述“所有权+不动产用益物权+债权”与“所有权+股权+不动产用益物权”的双轨制推进承包地“三权分置”。“三权分置”的双轨制实施路径，实际上实现了由依据经营权期限长短对经营权之用益物权与债权属性的界分，转向了根据土地（承包）经营权流转方式对经营权之债权与用益物权性质的重新布局。而且还可以弥补2019年《农村土地承包法》未提供经营权何时为债权何时为用益物权之判断标准的不足。
在承包方将家庭承包的土地（承包）经营权转包、出租的一般情况下，“三权分置”形成“所有权+不动产用益物权+债权”的权利结构。将经营权定性为租赁债权，可适度减轻承包关系长久固化的压力，减缓对集体土地所有权主体中集体成员流动性以及对集体土地所有权处分权能的影响，又可避免对集体土地所有权收益权能的消减；将承包权定性为土地承包经营权分置出经营权之后的不动产用益物权，既可以避免承包权“自物权”化对集体土地所有权客体不可分割性的挑战，又可以避免承包权成员权化对“（集体土地所有权+成员权）+用益物权（或股权）”权利体系的扭曲，而且还因为避免经营权人分享土地补偿费，可以确保承包权人持续取得流转收益，符合“三权分置”保护农民利益的底线要求。
而在承包方将家庭承包的土地（承包）经营权入股尤其是入股农村集体经济组织的场合，将“所有权、承包权、经营权”解读为“所有权+股权+不动产用益物权”的权利结构，又为经营权物权化提供了一条能够坚持农村土地集体所有权的进路。在农村集体经济组织是《物权法》第60条规定之集体土地所有权代表行使主体的情形中，土地（承包）经营权入股具有承包权置换股权、经营权回归集体土地所有权的事实效果，为农村集体经济组织再基于集体土地所有权通过招标、拍卖或公开协商等方式创设之经营权物权化提供了制度空间——可以与2019《农村土地承包法》中以其他方式承包之土地经营权“对号入座”。在推进集体土地股份化改革中，即使将作为农村集体土地所有权代表行使主体的农村集体经济组织改造为集体土地使用权股份化的组织载体即独立的用益物权主体（高海，2019），也仍然可以实现土地（承包）经营权入股到农村集体经济组织后经营权物权化，理由是土地（承包）经营权入股农村集体经济组织产生股权后，经营权已经直接融入农村集体经济组织自己享有的不动产用益物权。
在当前农民社会保障不足的背景下，以双轨制权利结构推进承包地“三权分置”，更有助于实现“三权分置”试图通过“稳定农户承包权”维持家庭承包地之社会保障功能的预期目标。在双轨制之“所有权+不动产用益物权+债权”的权利结构中，承包权人以债权性流转方式流转家庭承包的土地（承包）经营权后，依然可以持续获取流转收益、有权取得承包地被征收的土地补偿费，以实现基于家庭承包地的社会保障；在双轨制之“所有权+股权+不动产用益物权”的权利结构中，承包方以入股方式物权性流转家庭承包的土地（承包）经营权后，置换承包权的股权则会替代家庭承包的土地承包经营权承载社会保障功能。
比较而言，集体土地确权确股不确地之股份合作以及土地（承包）经营权入股农村集体经济组织，形成的以“所有权+股权+不动产用益物权”为权利结构的“三权分置”实施路径，因其还具有如下体系效应，应是中国未来承包地权利结构构造的理想路径之一：①在双轨制之“所有权+股权+不动产用益物权”的实施路径即集体土地股份合作的场合，可任由经营权自动续期，以满足经营的稳定性且无挑战集体土地所有权之虞，因为可以定期根据集体成员增减变化通过股权主体的适度账面调整（宜由农村集体经济组织章程规定调整条件和调整方式），防止过度背离集体土地所有权主体中集体成员的流动性，同时促进所有集体成员平等受益，缓解土地承包经营权或股权按户固化对集体土地所有权按户分割的影响。②在双轨制实施的语境中，通过股权账面调整，使新增集体成员平等取得股权并受益，不仅可以呈现集体土地所有权保障所有集体成员平等受益，而且股权账面调整亦是行使集体所有权之处分权能的体现，由此使经营权被定性为权利用益物权及其债权物权化场合对集体土地所有权本质特性的影响得以较大程度的缓解。
（二）民法典对双轨制“三权分置”的应然回应
就正编纂之民法典物权编和合同编而言，至少应从下述四个方面对承包地双轨制“三权分置”权利结构和实施路径作出回应：①在土地承包经营权之外，应当增加土地经营权这一新型用益物权，并将土地承包经营权缩限为仅指以家庭承包方式取得之土地承包经营权，将《物权法》中以其他方式取得的土地承包经营权归入用益物权性土地经营权名下。②按照双轨制之“所有权+不动产用益物权+债权”的权利结构，土地（承包）经营权以出租、转包流转方式分置之经营权为债权，为区别于用益物权性土地经营权，宜以租赁权为名表达债权性经营权，并直接适用未来民法典之合同编。未来民法典之合同编，既可以在租赁合同中针对承包地租赁的特殊性设置特别条款，也可以在租赁合同之外单设承包地租赁合同进行专门规定，如规定较长的租赁期限、明确登记颁证及登记效力并赋予一定程度的支配力。③按照双轨制之“所有权+股权+不动产用益物权”的权利结构，增加集体土地依确权确股不确地以及土地（承包）经营权以入股方式发生物权性流转，创设用益物权性土地经营权的规定。④除应当明确用益物权性土地经营权的期限和续期规则外，还应当与土地承包经营权一样，将其纳入不动产统一登记颁证范围，遵循公示公信原则。
作者单位：安徽财经大学法学院
中国乡村发现网转自：《中国农村观察》2019年第3期 微信公众号（原创）
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