【摘要】农地“三权分置”之国家政策确立，虽然已被视为深化农村改革之重要内容和创新之重要举措，但理论上纷争激烈且论证仍不充分，且需“做到重大改革于法有据”。同时，政策之权利只有上升为法律之权利才有生命力，才能付诸实践并护航经济发展，而法律制度的重构（“变法”）或完善都需要有充分的科学理论和良法要求之法律规则的强有力支撑，可见“三权分置（离）”有关理论认识与创新误区必须予以澄清。因此，很有必要率先对“三权分置（离）”之政策内涵进行系统研究。本文对“三权分置（离）”之政策的产生缘由、核心内容和关系、两次分离异同等进行深入分析，它必将为进一步研究“三权分置（离）”之政策取舍奠定扎实、良好的基础。
【关键词】农地“三权分置”政策； 产生缘由； 核心内容和关系； 两次分离之异同
改革开放近40年来，随着农村经济的发展，传统农业向现代农业的转型，以及农村劳动力就业向第二、第三产业和城镇的转移，新型农业经营主体不断涌现，农地流转出现了速度加快和农村土地呈现了适度规模经营的趋势。据农业部统计数据显示，截至2016年6月底，全国承包耕地流转面积达到4.6亿亩，超过承包耕地总面积的1/3，在一些东部沿海地区，流转比例已经超过1/2；全国经营耕地面积在50亩以上的规模经营农户超过350万户，经营耕地面积超过3.5亿多亩，这一现象使之农地“三权分置”政策内容中“将土地承包经营权分为承包权和经营权”已被经济学界公认为它是深化农村土地制度改革之最大亮点，这一改革措施从某种意义上加速推进了农村土地产权从“两权分离”演化为“三权分离”的结构转型，因此，目前农村集体承包地产权的所有权、承包权、经营权“三权分置”政策已成为深化农村改革之重要内容和制度创新之重要举措。可见，这一农地“三权分置”改革必将事关农村土地制度发展未来方向，特别“将土地承包经营权分为承包权和经营权”更是事关农地流转与农民土地权益保障之制度巨大变动，同时权利问题终究是一个法律问题，该农地“三权分置”政策产生之新权利（这里主要指土地承包权和土地经营权这新“两权”，因土地所有权早已是法律上重要之权利）只有上升为法律之权利（这里主要指私法上的民事权利）才真正具有顽强的生命力，才能更好付诸实践且通过强有力法律武器（法律手段）为该新“两权”运行做到真正保驾护航并促进经济发展和稳定社会秩序。为此，这一农地“三权分置”改革其导致重构式的“变法”已经成为当务之急且是否可行（该农地“三权分置”改革之政策逻辑能否符合法律逻辑，政策制度能否上升为法律制度）等问题已经凸显，并敦促国家立法部门尽快修改相关法律和引起社会各界高度重视。
当前，农地“三权分置”的政策确立也已造成理论上混乱与激烈纷争，学者或实践工作者（包括政府官员）中存在肯定（完全赞同）、部分赞同、新解、改新和否定等主要五类学说且多种不同观点，可见，到目前为止对农地“三权分置”论至今并没有得到充分的论证，学界不同观点（许多对农地“三权分置”论持不同观点的学者研究内容有一定新意和启发，但也都存在一些不足，特别是笔者认为上述学说中新解说的四种观点和改新说的五种观点都不能圆满解释除土地所有权外农地权利生成之法律逻辑或建立起可行的我国农地权利结构体系，本文不作具体评析）内容各异还无法在理论上达成共识、且也充分反映出这一农地“三权分置”改革之政策制度已经显示出理论供给仍严重不足。
党的十九大报告明确指出：“完善承包地‘三权分置’制度”。因此，很有必要对农村集体土地产权“三权分置”之政策进行更加深人系统的理论研究和理论创新，首先最关键是要对“三权分置”之政策的产生缘由进行分析、核心内容和关系进行梳理、两次分离是否存在异同进行剖析，才能真正把握“三权分置”之政策内涵和进行涉及“三权分置”有关重要问题深人探讨。这一研究它必将引起学界同仁们更多关注和思考，激励更多学者深人研究农地“三权分置”相关其他重要法律和实践问题，并通过理论完善和创新研究共同为农地“三权分置”政策制度更好地上升为新法律制度（即“变法”）奠定扎实和良好基础。
1 农地“三权分置”生成的学界理论缘由分析
中央政策于1998年曾提出“使用权同所有权分离”的“两权分离”，早期中央政策也多次单独分别提到（土地）承包权和（土地）经营权，直到2014年的中发〔2014〕1号文件才一并提到所有权、承包权、经营权的“三权分置（离）”。经济学界普遍认为，现行中央政策中的农地“三权分置”是通过农村集体土地产权的两次分离而形成。
1.1 农村集体土地家庭承包使农地产权发生第一次分离
经济学界普遍认为：通过农村土地家庭承包，使农村集体土地产权发生第一次分离，即导致农村集体土地产权的“两权分离”。关于该“两权分离”，其理论界和实践中存在种种提法：（1）土地使用权同土地所有权分离；（2）土地经营权同土地所有权分离；（3）土地承包经营权同土地所有权分离；（4）土地承包权同土地所有权分离。
经济学界通说认为是土地承包经营权从土地所有权中分离出来，使“一权”（土地所有权）变为“两权”（土地所有权和土地承包经营权），即农村土地承包之“两权分离”其结果：土地所有权仍归农民集体，土地承包经营权归（承包）农户。《“三权分置”政策意见》也明确指出：“改革开放之初，在农村实行家庭联产承包责任制，将土地所有权和承包经营权分设”。
1.2 农村土地流转使农地产权发生第二次分离
关于该第二次分离产生“两权分离”，理论界和实践中存在种种提法：（1）土地经营权同土地承包权分离，即土地承包权变为土地承包权和土地经营权，如“目前，我国的农村已经在事实上形成了‘三权分离’的局面，即土地归社区‘集体’所有（所有权）、农民按户承包（承包权）、土地经营权可以自由流转（经营权）。显然，土地经营权是由承包权派生出来的，土地经营权与承包权的分割是在农户将承包期内的土地使用权限让渡给他人时发生的”，（2）土地经营权同土地承包经营权分离，即土地承包经营权变为土地承包经营权和土地经营权，如“所谓农地流转，是指在农地所有权归属和农业用地性质不变的情况下，农地所有者或承包经营者，在其权利存续期间依法将农地经营权从承包经营权中分离出来，通过转包、租赁等形式转移给其他农户、业主或经济组织经营，以获取收益的行为”；（3）土地使用权同土地承包经营权分离，即土地承包经营权变为土地承包经营权和土地使用权，如丽江市安宁市青龙镇人民政府《关于加快推进青龙镇农村土地承包经营权流转促进农业规模化经营的意见》（青政发〔2009〕29号）规定：“实行农村土地集体所有权、承包经营权和使用权‘三权分离’，放活土地使用权”；（4）土地承包权与土地经营权分离，即土地承包经营权变为土地承包权和土地经营权，如“在确保农村土地集体所有的前提下，对土地承包经营权进行分解，明确界定为相对独立的承包权与经营权，并明晰承包权和经营权的具体权能”；（5）土地承包权与土地使用权分离，即土地承包经营权变为土地承包权和土地使用权，如安徽省长丰县农业委员会《关于加快农村土地流转促进规模经营发展的意见》（2008年2月12日）规定：“实行土地所有权、承包权和土地使用权分离，创新流转机制”。
经济学界通说认为，农村土地流转（初次流转）使“一权”（土地承包经营权）变为“两权”（土地承包权和土地经营权），即其结果是农户“保留”土地承包权，流进方（经营者）取得土地经营权。《“三权分置”政策意见》也明确指出：“顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，将土地承包经营权分为承包权和经营权”。
1.3 农地“三权分置”论的产生
农地“三权分置”中“三权”的产生，首先通过农村土地家庭承包使“一权”（土地所有权）变为“两权”（土地所有权、土地承包经营权），再通过农村土地流转（初次流转，下同）也使“一权”（土地承包经营权）变为“两权”（土地承包权、土地经营权），经过上述两次分离从而实现农地产权自“一权”先演变为“两权”（土地所有权、土地承包经营权）再演变到“三权”（土地所有权、土地承包权、土地经营权），最终导致农村集体承包地产权结构被分解为三种权利，其一是土地所有权，其二是土地承包权，其三是土地经营权，即学界所谓的农村集体土地“三权分置”论。
农村集体土地“三权分置”论其“三权”归属如下：土地所有权归农民集体、土地承包权归农户（原承包农户）、土地经营权归流进方（现流转土地经营者）。
2 农地“三权分置”的核心内容和关系梳理分析
《“三权分置”政策意见》指出：“科学界定“三权”内涵、权利边界及相互关系”。农地“三权分置”是通过上述农村集体土地产权的两次分离完成的，对第一次分离和第二次分离的核心内容和关系分别分析如下。
2.1 第一次分离的核心内容和关系
第一次分离涉及的核心内容和关系，表现在：（1）分离前农村集体土地所有权中含有“土地承包经营权”；（2）农村土地家庭承包时“土地承包经营权”可以从土地所有权中分离出来，如“农村土地承包经营权从集体土地所有权中彻底分离出来，实现了‘两权分离’”；（3）分离后其土地所有权（自物权）仍存在；（4）分离后土地所有权仍归农民集体（土地所有权人）所有，即土地所有权人没有丧失土地所有权；（5）分离后产生新独立的权利，即土地承包经营权；（6）通过家庭承包而原始取得土地承包经营权的人具有严格的身份性，即具有农村集体经济组织成员资格的农民（法律赋予本集体经济组织成员有平等的承包资格）人人有份、而以农户（《农村土地承包法》第巧条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”）为经营单位的承包；（7）农户（承包方）自承包合同生效（“承包合同自成立之日起生效”）时取得土地承包经营权，如《农村土地承包法》第22条规定，实行家庭承包的，“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”；（8）农户取得土地承包经营权后成为土地承包经营权人；（9）分离后土地上产生新增的法律关系，即除土地所有权法律关系外土地上新增加了土地承包经营权法律关系（即土地承包法律关系）；（10）分离后土地所有权上存在负担，即土地所有权上存在土地承包经营权这一负担；（11）土地承包经营权属于用益物权，它是土地承包经营权人对他人承包地享有直接支配和排他的权利；（12）土地承包经营权是法定物权，见《物权法》第三编“用益物权”第十一章“土地承包经营权”；（13）土地承包经营权属于有期物权，如耕地承包期限为30年等；（14）在用益物权性质的土地承包经营权依法成立后，发包方不能随意取消之，如发包方不得任意收回承包地、也不得任意调整承包地等；（15）承包地被征收，土地承包经营权人有权依法获得相应补偿；（16）用益物权性质的土地承包经营权具有优先于土地所有权的效力；（17）土地承包经营权人可以在自己享有土地承包经营权的土地上为他人设立地役权等；（18）土地承包经营权权能应包括占有、使用、收益、处分等四大权能；（19）分离后土地用途仍是农业用途；（20）农户（土地承包经营权人）拥有的承包地可依法流转。
2.2 第二次分离的核心内容和关系
第二次分离涉及的核心内容和关系，表现在：（1）土地承包经营权中含有“土地承包权”和“土地经营权”，即土地承包经营权由“土地承包权”和“土地经营权”组成，如“土地承包经营权是承包权和经营权的混合体”；（2）土地承包经营权可以被分解为“土地承包权”和“土地经营权”，如《“三权分置”政策意见》指出：“将土地承包经营权分为承包权和经营权”；（3）土地经营权可以从土地承包经营权中分解出来，如《“三权分置”政策意见》指出：“在土地流转中，农户承包经营权派生出土地经营权”；（4）因第二次分离导致土地承包经营权消灭（土地承包经营权被分解为土地承包权和土地经营权，流转土地经营权后土地承包经营权已不存在，因“三权分置”政策中只包括所有权、承包权、经营权这三权，没有“土地承包经营权”这一权），如“可以将承包农户的土地承包经营权‘一分为二’成土地承包权和土地经营权”，又如“在原有的承包经营权概念基础上，分离出承包权与经营权，从形式上看是把一项权利分离为两项”；（5）农村土地流转其转移的是土地经营权，如《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》（中办发〔2014〕61号）明确指出：“实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转”；（6）“三权分置”政策中的土地承包权产生于在“三权分置”背景下农村承包地流转（指初次流转，下同）中，而不是产生在农村土地家庭承包前或家庭承包过程中；（7）流转土地经营权后（承包）农户丧失土地承包经营权但“保留”了土地承包权，如《“三权分置”政策意见》指出：“不论经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭”；（8）（承包）农户原为土地承包经营权人现为土地承包权人（因土地承包经营权已消灭，现承包农户已拥有土地承包权）；（9）不管以什么方式流转其流进方都取得土地经营权，如《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发〔2015〕45号）指出：“支持以各种合法方式流转的农村承包土地的经营权用于抵押”；（10）土地经营权人占有、使用承包地，如《“三权分置”政策意见》指出：“土地经营权人对流转土地依法享有在一定期限内占有、耕作并取得相应收益的权利”；（11）流进方取得土地经营权要有对价，向土地承包权人（流出方）支付流转费，如《“三权分置”政策意见》指出：土地承包权人“有权通过转让、互换、出租（转包）、人股或其他方式流转承包地并获得收益”；（12）流转法律关系其性质多种，有物权法律关系（如转让法律关系）、债权法律关系（如租赁法律关系）等；（13）除政策规定土地承包权可转让外通常土地承包权不得流转，如《国务院办公厅关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》（国办发〔2014〕71号）指出：“现阶段通过市场流转交易的农村产权包括承包到户的和农村集体统一经营管理的资源性资产、经营性资产等，以农户承包土地经营权、集体林地经营权为主，不涉及农村集体土地所有权和依法以家庭承包方式承包的集体土地承包权”；（14）流进方取得的土地经营权可用于抵押；流进方取得的土地经营权可再流转；X16）分离后土地用途仍是农业用途。
3 农村土地“三权分置”其两次分离异同剖析
3.1 第一次分离与第二次分离的相同点
第一次分离与第二次分离的相同点，表现在：（1）分离前权利中都含有或存在“权利”，即第一次分离前土地所有权中含有或存在“土地承包经营权”一种“权利”，第二次分离前土地承包经营权中也含有或存在“土地承包权”和“土地经营权”两种“权利”；（2）分离前权利中的“权利”都不是独立权利，即第一次分离前土地所有权中的“土地承包经营权”不是独立权利，第二次分离前土地承包经营权中的“土地承包权”和“土地经营权”两权也都不是独立权利；（3）都发生“权利”从权利分离中分离出来，即第一次分离是土地承包经营权从土地所有权中分离出来，第二次分离是土地经营权也从土地承包经营权中分离出来；（4）二次分离都使“一权”变为“两权”，即第一次分离使土地所有权这一权变为土地所有权和土地承包经营权这两权，第二次分离也使土地承包经营权这一权变为土地承包权和土地经营权这两权；（5）保持土地用途相同，即第一次分离后其土地是保持农业用途，第二次分离后其土地也是仍保持农业用途。
3.2 第一次分离与第二次分离的差异点
第一次分离与第二次分离的差异点，表现在：（1）第一次分离前的土地所有权中只含有“土地承包经营权”这一个“权利”，而第二次分离前的土地承包经营权中含有“土地承包权”和“土地经营权”这两个“权利”；（2）第一次分离前的土地所有权中因只含有一个“权利”不发生“权利”分解，而第二次分离前的土地承包经营权中含有两个“权利”且可以分解为“土地承包权”和“土地经营权”；（3）第一次分离因农村土地承包而发生，第二次分离因农村承包地流转（仅指初次流转）而发生；（4）第一次分离是土地承包经营权直接从土地所有权中分离出来，第二次分离首先是土地承包经营权分解为“土地承包权”和“土地经营权”、然后土地经营权从土地承包经营权中分离出来；（5）第一次分离后只产生一个独立的新权利（土地承包经营权），而第二次分离后产生两个所谓独立的新权利（土地承包权、土地经营权）；（6）第一次分离后土地所有权仍存在，而第二次分离后原权的土地承包经营权消灭（土地承包经营权被分解为“土地承包权”和“土地经营权”，流转土地经营权后土地承包经营权已不存在）；（7）第一次分离时土地所有权中不存在“不可分离的权利”，而第二次分离时土地承包经营权中存在“不可分离的权利”（即土地承包权）；（8）第一次分离后土地所有权人仍保留土地所有权，而第二次分离后（承包）农户不保留土地承包经营权而“保留”（应是“取得”，因农户原拥有的是土地承包经营权）土地承包权；（9）第一次分离时发生土地承包经营权的转移，而第二次分离时发生土地经营权的转移；（10）第一次分离后只产生物权法律关系，而第二次分离（因流转方式不同）后应产生物权法律关系、债权法律关系等多种法律关系；（11）第一次分离后（承包）农户取得用益物权性质的土地承包经营权，而第二次分离后流进方取得土地经营权，其土地经营权性质各异，有物权性质的土地经营权（如转让产生物权法律关系等），有债权性质的土地经营权（如出租产生债权法律关系等）等；（12）第一次分离后仍保留土地所有权其性质仍是自物权，而第二次分离后“保留”土地承包权其性质不清；（13）第一次分离后土地所有权人（农民集体）法律地位没有发生变化（土地所有权仍归农民集体），而第二次分离后（承包）农户原是土地承包经营权人（物权人）现变为土地承包权人（因分离后土地承包经营权消灭，该农户拥有土地承包权，且现土地承包权人法律地位不明）；（14）第一次分离后农用地上只存在发包方与承包方之间性质单一土地承包关系（除土地上的土地所有关系外），而第二次分离后农用地上存在性质各异的多种复杂法律关系（除土地上的土地所有关系外），如转让关系或转包关系等法律关系，又如土地承包权法律关系（依据通常“一权相对应一个法律关系”），再如土地经营权法律关系（也依据通常“一权相对应一个法律关系”），最后如“土地承包关系”（可能仍存在，如“农地承包权与经营权分离后，原承包关系稳定不变）等；（15）第一次分离后农用地上除土地所有权人外一般只存在两个当事人（发包方、承包方），而第二次分离（不管以什么形式流转）后农用地上除土地所有权人外至少存在三个当事人（发包方、承包方、流进方）或甚至四个当事人（发包方、承包方<抵押人>、抵押权人、流进方）；（16）第一次分离后新产生的土地承包经营权可以流转；而第二次分离后存在新产生的土地承包权通常不可以流转和新产生的土地经营权可以流转两种不同情形。
4 农地“三权分置”两次分离异同研究得到重要启示
我们认为，农地“三权分置”两次分离异同研究启示主要包括以下几点：（1）农地“三权分置”两次分离的理论依据需要我们再探寻找，是目前传统“权能分离”理论，还是其他新理论指导下产生该理论，因为一方面物权（包括所有权、用益物权等）由权能构成这一大陆法系主要法理之一，它已经被大陆法系国家普遍遵循的公认法理，我国物权理论也基本遵循这一法理（如所有权权能结构包括占有、使用、收益和处分四项基本权能），法律上也规定（土地）所有权和土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地用地使用权等都有权能构成，中央政策也多次提到完善土地承包经营权权能，同样，农地“三权分置”政策在提到土地承包权和土地经营权时也涉及权能问题；另一方面大陆法系国家普遍遵循所有权的权能分离是在所有权之上产生各类新创设权利和形成不同性质法律关系的必要条件，其基本原理是指导通过所有权的不同权能分离而随之产生的用益物权和其他相关权利的普遍性法则，也应该是包括我国农村土地制度变革在内的所有类型权利实现的法律逻辑前提，但也有学者认为，“由所有权的整体性（单一性）所决定，所有权不是占有、使用、收益、处分等各种权能在量上的总合，而是一个整体（浑然一体）的权利，不能在内容和时间上加以分割”。（2）目前许多学者对农地“三权分置”的必要性和意义分析极为深人，但对农地“三权分置”中“将土地承包经营权分为承包权和经营权”的“可行性”则没作任何的论证，更不用说如何分离的问题，因此，农地“三权分置”可行性问题需要深人理论分析，即如何将“将土地承包经营权分为承包权和经营权”，需要有创新理论来论证。（3）农地“三权分置”中的“三权”能不能全面反映我国农村土地权利结构中所有权利，因农村土地权利极为复杂，存在各种各样物权（如自物权、他物权中的用益物权和担保物权等）和各种各样债权（如租赁权等）。（4）土地承包权产生需要理论上形成共识，政策和学界中存在三种情形：一是土地承包权应产生于农村承包地流转（初次流转）后，如政策提到“顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿”；二是土地承包权在农村土地家庭承包前已经存在，如政策提到“农村土地集体所有权是土地承包权的前提，农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式”；三是土地承包权产生于农村土地家庭承包后、农村承包地流转前，如农户以土地经营权抵押。（5）土地经营权产生需要理论上形成共识，学界中存在三种情形：一是土地经营权应产生于农村承包地流转（初次流转）后，如以各种合法方式流转使经营主体取得土地经营权；二是农户可用土地经营权抵押（承包后、流转前）；三是农村土地家庭承包时取得土地经营权或原土地承包经营权改为土地经营权。（6）土地承包权如何定性问题需深人研究，如土地承包权其性质之学界观点有：土地承包权不是民事权利、土地承包权属于身份权、土地承包权是一项身份性财产权、土地承包权属于成员权、土地承包权是一种具有财产性的成员权、土地承包权为物权、土地承包权为用益权、土地承包权为用益物权、土地承包权仍为土地承包经营权、土地承包权为有负担的土地承包经营权、土地承包权为准所有权、土地承包权为土地承包经营权的代称、土地承包权二元性：成员权抑或物权、甚至“一些权威专家在不同场合对土地承包权作不同定性，有时说是物权，有时说是成员权”、农村承包地流转不产生土地承包权、土地承包权属于民事权利能力等；（7）土地经营权如何定性问题也需深人研究，如土地经营权其性质之学界观点：土地经营权属于权能、土地经营权不是法定民事权利、土地经营权为财产权、土地经营权为法人财产权、土地经营权为物权、土地经营权为用益物权、土地经营权为权利用益物权、土地经营权为债权、土地经营权为用益权的行使、土地经营权为次级土地承包经营权、土地经营权为次生性用益物权、土地经营权为物权和债权两元性、流转后流进方取得权利的名称中不存在（土地）经营权等；（8）如何将政策上土地承包权和土地经营权这新“两权”上升为法律上之权利更需研究，因为政策逻辑无法代替法律逻辑，因此，要使“三权分置”法律化必然会导致法理上需多元理论创新且遇到能不能实现“变法”问题都需要系统科学论证。
（注释及参考文献略）
作者简介：丁关良（1959-），男，浙江义乌人，教授，主要从事农村产权、土地法以及农村法治研究。
来源：《天津商业大学学报》2018年第1期
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