——以计划生育执法为例
摘要：基层执法是法治建设的关键环节，计划生育执法能体现基层执法的一般模式与实践机制。计划生育执法在之前的连带责任模式衰落后，逐渐走向了“双轨制”模式：强调依法行政的法治轨道与强调执行实效的治理轨道并行。在法治轨道上，执法队伍建设正规化，执法权行使规范化，执法过程程序化，强调依法行政、尊重人权，但执法任务难以有效完成。治理轨道成为应对困境的重要选择，它通过压力型体制实现体制内动员，通过半正式行政实现权力的末梢延伸，体现基层治理的综合性，是法治轨道构成的有效补充。执法“双轨制”模式是治理转型的产物，既顺应了依法行政、尊重人权的现代法治潮流，也可以提高执法实效，回应基层法治的非规范性、综合性和延伸性，因此可能会存续较长时间。
关键词：基层执法；计划生育；“双轨制”；法治；治理
基金项目：国家社会科学基金重点项目“国家治理能力视野下的乡镇执法权配置与运行研究（15AFX008）”
一、问题与进路
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出了全面推进依法治国的目标，并进一步指出要建设中国特色社会主义法治体系。执法是法治体系的重要组成部分，规范化执法对法治体系的建构有重要影响。在我国，通过执法环节实施的法律远多于通过司法实施的，因此执法是国家与社会之间更重要的连接点，在执法环节可以观察国家权力在“毛细血管”处的复杂运作。《决定》指出，“同推进国家治理体系和治理能力现代化目标相比，法治建设还存在许多不适应、不符合的问题”，“有法不依、执法不严、违法不究现象比较严重”。农村是法治建设相对薄弱的区域，“有法不依、执法不严、违法不究”等现象更为突出。
与执法的重要性相比，执法研究还较为薄弱，其中经验性的研究更是少见，早期的执法经验研究主要集中在城市问题上。贺欣关注外地来京工商户的经营执照问题，认为执法是平衡本地商业机构、执法人员、相关管理部门等各方利益的过程，而运动式执法则起到了平衡政府内部上下级之间利益的作用，是强化已存在的官僚体制的工具。王波深入刻画了城市基层工商所的执法，用科层耗散与社会耗散来解释执法实效与国家原初目的的背离，而执法者只能通过“制造权威”来维持法律执行的相对稳定状态。当然，也有一些经验研究涉及农村执法，例如，刘本（BenjaminvanRooij）关注云南滇池地区的环境污染和耕地保护，总结了影响执法的诸多因素，包括立法内容的可执行性，执法者与违法者之间的信任度，违法者与受害者之间的经济依赖关系，政治环境，社会压力，执法者的人、财、物状况以及内部激励机制等。
最近几年，笔者团队等深入执法一线展开了不少田野经验研究。笔者从乡镇政权的利益和偏好出发，将压力型体制纳入考量，从中央立法、基层政权偏好、地方社会偏好三个因素的关系出发，建构了解释执法实效的框架。陈柏峰还关注了交警根据情势选择严格执法、折扣执法或一线弃权的“弹性执法”，并将原因归结为执法权在时空上的非均质分布、民众偏好差异因素的介入，以及执法者与执法对象之间的协商。最近，以违建执法为例，陈柏峰从国家能力的视角对执法困境进行了解释；刘磊则考察了城管执法及其困境，指出城管执法活动嵌入在由执法空间、社会形势、体制环境所形成的嵌入式执法结构中，形成了“街头政治”，执法过程成为重新界定规则和重新确定利益格局的政治过程，需要加深对城管执法中政治逻辑的充分理解与认识，防止社会群体间的利益均衡被破坏；于龙刚以乡村派出所为例，发现乡村执法受关系模式影响，呈现出一种合作与冲突相循环的二元格局，并从转型期社会矛盾的多元性、复杂性、脱域化，法律系统监督异化、弱化，现代国家能力缺失等方面进行了解释；刘杨以乡镇食品药品管理所执法为例，探讨了当前“专项治理”工作的科层化特征及其与传统“运动式执法”的复杂关系，思考了执法体制改革的制度前景。
以往笔者的经验研究主要关注执法过程和机制，沿着这一思路，本文关注农村基层的计划生育执法问题。20世纪70年代末，计划生育政策被确立为我国基本国策，并持续推行至今，时间长达三十多年，其在农村的推行一度被称为“天下第一难事”。长期以来，计划生育政策和法律面临着与民众生育偏好、社会非正式规范之间的冲突，其执行调动了基层政府大量资源，影响到千家万户，鲜明反映出农村基层治理的特点。新世纪以来，受养育成本、婚姻负担、社会流动等多方面影响，人们生育意愿有所降低，全国很多地区计划生育执法的压力已经大为减小。2015年，国家因势利导“全面放开二胎”。目前，虽然控制农民“超生”只在一些地区存在压力，但计划生育执法仍然面临普遍挑战，尤其是严禁性别鉴定的压力在农村普遍存在。社会转型及随之而来的治理转型是影响农村法律和政策执行的结构性因素。在社会转型的不同阶段，法律和政策执行会呈现出不同特征。
有学者从治理角度研究了计划生育政策执行问题。彭玉生考察了宗族关系强度对计划生育政策执行效果的影响。在宗族关系强的村庄，宗族网络增强了村庄规范的控制力，减缓了国家权力执行的刚性，有效地反抗、规避和拒斥计划生育政策。陈心想通过农村计划生育执法来考察基层秩序，指出基层社会运作是明线（即官方的、合法的、公开的）和暗线（即民间的、非法的、私下的）交织并存的“双线运作”。董强、李小云通过农村计划生育政策执行来思考监督软化问题，基层政府通过构建利益链条、关系网络等非正式的途径消解掉政策监督中的理性标准，使政策监督流于形式。申端锋从村庄社会性质考察农村计划生育政策实施，认为实施结果差异缘于不同地区的村庄社会性质不同。吕德文考察了农村计划生育政策执行过程中群众路线的运行机制及变迁。郭亮对农村计划生育政策执行进行了历时性考察，指出基层治理呈现“钟摆型”特征，往返于推动计划生育政策执行（向基层政府让渡利益空间）和加强对基层政府控制（收缩其利益空间）之间。
治理体现的是基层治理体系如何操作计划生育政策执行过程的视角，关注计划生育政策与乡土社会的互动关系、计划生育政策的具体运行机制，但是缺乏从法律实效的角度来考察和评价具体运行机制的法治效果。而法治视角是一种强调规范性的研究视角，往往从法律实效的角度关注计划生育执法。这是两种内在逻辑存在差别的研究视角，倘若两种视角有所结合，能够对计划生育执法做出更为准确的概括。本文用“双轨制”来概括计划生育执法的核心机制，既有政策执行的治理视角，也有法律实效的法治视角，是治理和法治两种视角的综合运用。文章考察基层计划生育执法的实践机制，关注执法实际上是如何进行的，亦即以埃利希所言的“法的事实”为导向，而不关注执法应该是什么，不对法律和政策本身的正当性、合理性做出价值判断。
“双轨制”一词源自费孝通的“双轨政治”。“双轨政治”被用来概括传统的政治结构，除了自上而下的中央集权的行政轨道外，还有自下而上的地方自治轨道，“表面上，我们只看见自上而下的政治轨道执行政府命令，但是事实上，一到政令和人民接触时，在差人和乡约的特殊机构中，转入了自下而上的政治轨道，这轨道并不在政府之内，但是其效率却很大的，就是中国政治中极重要的人物——绅士”。执法双轨制只是对“双轨政治”的借用，具体是指计划生育执法除了依赖法治渠道、执法体系、执法人员之外，还借用治理渠道、治理体系、乡村干部，两条轨道并行不悖，相互支撑，共同构造着基层执法系统。文章虽以计划生育执法为例展开，但这一执法系统和双轨制模式却普遍存在。尽管这种双轨制模式在不同地方有着不均衡的表现，在不同行业也会表现不同，但“双轨制”模式本身意味着中国基层社会治理的复杂性以及治理机制的多样性。
文章的经验材料来自笔者及研究团队于2015年6月、2016年4月在湖北省监利县的调研。与邻近区县相比，监利农村的计划生育执法难度依然比较突出，与洪湖市同属荆州市内计生工作困难县市。为了更为详细地获取信息，我们在调研期间将监利县G镇作为重点调研区域。
二、治理转型与依法行政
农村计划生育工作大致经历了两个阶段，两个阶段的工作模式呈现不同的特点。从计划生育政策开始全面推行至2000年左右，这属于第一个阶段，总体上呈现出比较突出的暴力执法的特点，且在20世纪80年代末期和20世纪90年代初期表现得尤为明显。在这个阶段，地方政府主要是通过连带责任模式推动计划生育工作。2000年之后出现治理转型，国家日益强调依法行政和保护人权，连带责任模式开始式微。
（一）连带责任模式的运行
连带责任模式包括两个方面，一是对计划生育对象个人的其他方面事项连带追究，二是对计划生育对象相关亲属、邻里采取共同负责制。监利县正式实施计划生育比较早，1979年就开始采取生三胎后必须要结扎的政策；1980年开始实施二胎后结扎，但生两个女孩的可不结扎；1981年采取的是只要头胎是男孩的就必须结扎，头胎是女孩的，可隔四年再生一胎，但生二胎即使都是女孩的，也必须要结扎。当地计生政策总的趋势是越来越严。在整个20世纪80年代和20世纪90年代，计划生育政策都比较严格，虽略有调整，但总体是通过连带责任模式来推行的。
对计生对象个人其他方面事项连带追究的手段有很多，如下户口、拆房子、扒粮食、牵牲口、取消责任田等手段。例如，G镇X村7组邓玉再（男）、何琴（女）夫妇，已经生了两个小孩（头胎是女儿，二胎是儿子），在1989年又生了第三胎。为了躲避计划生育，他们夫妇跑到外地。村里考虑他们居住的房屋是其两个兄弟的，就没有拆房子，而是把邓玉再夫妇在本村的户口都下了，把他们责任田收回集体。当时外地就业岗位很少，这相当于是断了邓玉再夫妇的重要生存依靠。那时还普遍出现对尚未生育或者没有交社会抚养费的计生对象采取人身强制措施并强制其引产，或关进“号子”中督促其交罚款，或直接没收家里财产。对那些因此“寻短见”的农民，乡村干部依然态度强硬——“上吊不解绳，喝药不抢瓶”。
地方政府曾经发文指出，计生对象的亲属、邻里有人是干部、党员、单位职工的，需要一并纳入计划生育工作中，他们有义务及时向乡镇计生办反映计生对象的情况，包庇将会受到惩戒。在实际工作中，地方政府甚至将连带责任扩大化，对一些不是干部、党员、单位职工的亲属和四邻也用强制举措施以连带责任。在20世纪90年代初期，许多人因其亲属或邻里的计划生育问题而受到牵连，财产遭到罚没。亲属邻里连带责任制将更多的人纳入计生责任追究中，这给许多人带来了焦虑和恐惧，形成了渗透村庄之中的“权力的组织网络”。一些那时当过乡村干部的人谈及计划生育都很感慨，认为当时计生工作搞得“大人跑，小孩哭”、“把狗都搞熟了，把人都搞生了”。连带责任模式是一种重要的分类治理机制，试图通过行政高压，在带有强制力的惩戒或利益激励的影响下，区分出计划生育工作中的“积极分子”，以“积极分子”来协助国家正式治理权力进入村庄场域，对“落后分子”的计生对象进行执法，以提高执法的有效性。
连带责任模式通过行政体制内部的行政高压推动。从20世纪80年代中期开始，计划生育在农村基层工作中的重要性不断提升，到1991年中共中央、国务院做出《关于加强计划生育工作严格控制人口的决定》，明确要求“各级党委和政府务必须把计划生育工作摆到与经济建设同等重要的位置上来，把人口计划纳入本地区国民经济和社会发展总体规划，列入重要议事日程。党政第一把手必须亲自抓，并且要负总责”。中央文件将计划生育工作的重要性提到了非常高的位置。许多人用“催粮催款、刮宫引产”来概括当时农村工作的最主要内容。在自上而下的压力型体制作用下，基层政府把计划生育工作作为需要“常抓不懈”的中心工作，在体制内实现有力的动员。在许多地方，农民的生男偏好非常突出，计划生育政策与农民生男偏好之间存在严重冲突，超生率非常高，计划生育工作的难度很大。地方政府为了推动计划生育工作，对各部门、各乡镇采取目标管理责任制的方式来确保体制内的强力动员，要求党政一把手亲自抓、负总责，部门配合、齐抓共管。乡镇干部对体制有高度的依赖，面对自上而下的行政高压，乡镇干部（无论是主动还是被动）有极大的动力推动和完成计划生育工作任务。
行政高压能够充分调动和制约体制内的力量参与计划生育工作中，但是在进入村庄的过程中却面临如何有效利用和监管村庄内部的代理人——村干部的问题。乡镇政府如果想及时有效地了解计生对象的情况，就离不开村干部的配合，但是村干部不一定会成为乡镇政府可靠的代理人。在连带责任制的要求与村庄熟人社会内部的地方性规范相冲突的时候，村干部未必会顺从连带责任模式可能带来的惩戒，而是会优先选择后者。在监利县G镇，20世纪90年代先后有近10个村书记因为计划生育工作难度太大且容易得罪人而主动辞职。许多村干部表面上会配合乡镇计生工作，但是在乡镇政府组织人员对计生对象采取强制措施之前，他们会事先向本村的计生对象“通风报信”。这样的村干部实际成为杜赞奇所言的“保护型经纪”，而非基层政府的忠实代理人，他们顾及村庄内部的舆论评价，不愿意在计划生育工作上做“让别人断子绝孙”的事情。为了防止村干部事先泄露信息，乡镇政府有时在组织强制措施行动之前会有意隐瞒村干部。这种绕开村干部的做法对于乡镇政府开展计划生育执法有利有弊。在G镇曾经发生过这样一件事情，由于乡镇政府有意绕开了村干部，没有村干部领路，乡镇干部走错了路，撬开无辜农户的家门，搬走了财物，最后乡镇政府不得不以赔偿损失收场。
连带责任模式在不同的管理体制下对计划生育工作的影响有差异。监利县有18个乡镇、2个农场，在这个阶段，与各乡镇相比，两个农场的计划生育工作要好做得多。农场的土地是国家所有，农民是农场职工，拥有体制性身份，其福利待遇都受农场管理。通过运用体制内的连带责任手段，农场管理区比较容易实现计划生育的工作任务和政策目标，而很少需要动用拆房子、扒粮食、牵牲口等粗暴的强制手段。而面对一户户早已从集体中解脱出来的农民时，乡镇政府缺乏体制性的正式治理手段，只能依靠各种处于灰色地带甚至完全不合法的暴力来推动计划生育工作。
（二）治理模式的转换
连带责任模式在起作用的同时，产生的代价也非常大，侵犯了人权，严重损害了基层政府的声誉。这个阶段普遍出现“赢利型经纪”取代“保护型经纪”的现象，乡村两级结成利益共同体，大量带有“赢利型经纪”特点的人登上了乡村政治舞台。行政高压是连带责任模式推行的重要动力，但是单纯靠行政高压并不足以使连带责任模式有效运行。当时，计划生育罚款是乡镇政府的重要收入来源，为了充分调动乡镇干部的积极性，乡镇政府会依据收缴罚款的一定比例返还奖励干部，这极大地刺激了乡镇干部在计划生育工作中的积极性。为了调动村干部的积极性，乡镇政府也会默许他们从中谋利。在20世纪90年代中期之前，各地农村计划生育罚款一般没有正规票据，罚款数额有较大的弹性和随意性，这为乡村干部从中谋利提供了空间。在确定罚款数额时，一些“会来事的”村干部会“上下其手”，通过虚报罚款数额取利。在这种情况下，一些农民也会讨价还价，尽量减少损失。
为了应对计生工作，一些处于村庄道德舆论评价体系边缘位置的“混混”被吸纳进入乡村利益共同体，甚至被乡镇政府吸收“培养”成为村干部。这些人积极配合乡镇政府的计划生育工作，希望借此获取利益，并不在乎村庄内部的舆论评价。这造成了基层正式权力运行逻辑的蜕变，赤裸裸的暴力日益成为包括计划生育工作在内的基层治理中的主要手段。在农民的生育偏好与计划生育政策之间存在很大张力的情况下，农民与乡村干部之间出现很多冲突，乡村基层政权和组织的正当性在强制推行计划生育政策的过程中日益降低，计划生育政策的合法性也不断遭到质疑，连带责任的治理模式难以持续。
为了缓解计划生育政策及基层政府的正当性危机，国家陆续出台了一些政策文件和法律法规，强调依法行政，加强对基层政府权力的控制，并日益重视保障人权。1995年5月国家计生委发布了标明“不广播、不登报”的《关于在计划生育行政执法中坚持“七不准”的规定》（以下简称《“七不准”规定》），其中特别强调“不准因当事人违反计划生育规定而株连其亲友、邻居及其他群众”，这意味着连带责任模式受到了规制。《“七不准”规定》还强调“不准毁坏违反计划生育规定人员家庭的财产、庄稼、房屋”、“不准非法关押、殴打、侮辱违反计划生育规定的人员及其家属”等。1999年国务院颁布实施《关于全面推进依法行政的决定》，2002年9月1日《人口与计划生育法》《社会抚养费征收管理办法》正式实施，对基层政府的计划生育执法权力和执法行为进行严格控制，并进一步规范了社会抚养费的征收方法和程序。随着国家更加强调依法行政，基层政府暴力行政的政治风险随之增加，连带责任模式逐渐式微。
基层政府不再使用连带责任模式和暴力举措，农民原先被强力压制的生育意愿出现反弹，不少农民依然有生育男孩的强烈偏好，一些已经有了儿子的农民则希望“儿女双全”。不过在生活成本压力日益增加的情况下，许多地方的农村很少出现会生三胎及三胎以上的情况。此外，由于性别鉴定技术普及且获取成本较低，在高压态势下一些有计划外生育意愿（特别是生育男孩）的人不再像以前那样生多胎，而是通过性别鉴定来实现生育意愿，造成了出生性别比严重失衡的问题。例如，在监利县，近几年农村出生性别比严重失衡，计划生育工作的重点也随之由此前的控制人口数量变为控制出生性别比失衡。2013年国家部委与湖北省评估监利县出生人口性别比在140以上，监利县被纳入重点管理县市。湖北省对于连续两年没有完成出生人口性别比控制目标任务的县市区实行“一票否决”。在监利，除了两个农场之外，绝大多数乡镇的出生人口性别比都在140以上，有个别乡镇在有些年份突破180甚至200。“综合治理出生人口性别比”在计划生育各项工作中居于首位。
面对农民生育意愿的反弹，由于缺乏强制举措，计划生育执法开展的难度大增。为了规避风险，地方政府并不愿意严格控制生育数量、对育龄妇女进行有效管理，而是转为“以罚代管”。在许多地方，特别是经济不发达地区，超生罚款成为县乡政府财政收入重要来源。这样一来，在计划生育政策的执行过程中出现“目标替代”的现象，只是执法手段的罚款却成为基层政府的执法目标。但是以罚代管并不能够有效地完成计划生育执法任务，基层执法需要新模式。
三、执法“双轨制”模式
与早期单纯强调控制出生人口数量不同，当前计划生育工作涵盖的内容更为丰富，计划生育执法中面临的难题也更为多样。计划生育工作主要有控制政策外生育（包括社会抚养费征收），治理出生人口性别比失衡，开展计划生育优质服务，对流动人口计划生育管理和服务，村级计划生育基层基础工作，计划生育宣传教育。在这几方面的工作中，核心的是控制政策外生育和治理出生人口性别比失衡。这两个方面是目前最让乡村干部感到头疼的工作，其他几个方面的工作主要服务于这两项工作。多样化的计划生育工作内容包含着对工作方式和执法手段更多的要求，单纯的工作方式和执法手段难以与之相适应。
随着治理转型的推进，国家日益强调依法行政和保障人权，连带责任模式不再具有合法性和正当性，在计划生育执法中逐渐退出历史舞台。在缺乏强制手段的条件下，基层执法者难以简单通过遵循依法行政来完成执法任务。计划生育执法模式出现了新变化，在依法行政的法治轨道之外形成了依赖乡村组织体系的治理轨道，从而形成了法治轨道和治理轨道并行的“双轨制”模式，以应对多样化的计划生育工作内容和执法难题。一方面，法治轨道有所发展，执法者更加重视按照法律程序的规定行使执法权；另一方面，治理渠道和治理技术在不侵犯人权的基础上有新的深化。基层执法的“双轨制”模式是对基层执法机制的概括提炼，是思考基层治理多样性和复杂性的切入点。
基层执法机制是集国家正式执法体系、执法人员、法律程序与基层治理体系、治理干部、多样化的治理手段于一体的复杂系统。在执法“双轨制”模式中，法治轨道处于基础性位置，治理轨道在法治轨道构建的框架边缘运行，深化、扩展、变通法治轨道所确立的执法技术，并创新多样化的治理策略和治理手段，从而在法治轨道与治理现实之间保持更多的适应性。法治轨道和治理轨道相互补充和支撑，共同构成基层执法系统。
法治轨道的基础性位置主要体现在确定基本的执法框架和执法价值取向。现代法治是以法治理想为主导的权威系统、以权利和法律为中心的概念范畴系统、以司法制度为社会最基本的制度安排、以个人权利及法律为依归的文明秩序意识。按照现代法治的要求，法律的执行应该严格按照立法规定的意图，通过科层制体系推动，在具体执行中遵循程序正义，限制国家权力的恣意行使，实现保障人权和普遍性的规则之治。在连带责任模式下，基层政府为推动计划生育工作的开展，采取了许多处于灰色地带甚至是带有暴力色彩的手段，权力不断扩张和滥用，极大地引发了民众的不满，激化了社会矛盾，严重损害执政党和政府的政治合法性。由于缺乏充分的约束机制，在计划生育执法过程中，基层政权和乡村干部的谋利性凸显，产生了非常不好的示范效应，降低了计划生育政策本身的正当性。为了弥补因粗暴执法而产生的政治危机和社会危机，国家不断强调依法行政，以此规范制约基层政权的权力。在这个意义上，法治轨道在话语层面确立了执法过程中需要遵循的基本标准，有助于改善执政者和执法者的政治形象。
在法治轨道中，执法者的权力一方面被法治话语所规训，另一方面也以新的形象出现，借助法治话语保留了执法权力的正当性。法治轨道诉诸价值中立的立场，不伤害计划生育政策本身的合理性和正当性，以“法律”的象征符号保障计划生育政策在实施过程中的合理性和正当性，从而确保执法权力运行所必要的最基本的权威。这正如冯象先生所言，“作为权力的象征符号，法律在大多数人的日常生活中主要不是用暴力手段，而是借助宣传教育、大众传媒和影视节目塑造的故事形象，来掩盖自身的矛盾、驱散疑虑而树立权威的”。正因为法治轨道本身并不探究计划生育执法所依据的法律和政策的合理性和正当性，这为执法对象、执法者以及其他相关者对法律和政策依据进行基于自身利益和立场的多方面解释，进而为这些主体在具体执法过程中的复杂微妙的互动留下了空间，从而这也为治理轨道的运行提供了可能。
法治轨道强调执法队伍建设的正规化、执法权运行的规范化，但是大量执法任务单靠法治轨道难以完成，还需要依靠以乡村干部为主体的治理轨道。治理轨道是治理渠道和治理技术的深化和精细化，以更加灵活的方式应对现实的治理需要。执法中治理轨道的存在，意味着执法过程并不是一个通过程序主义运作模式去实现规则之治的过程，而是以治理为目标的过程，强调的是带有乡土社会的综合性、“延伸性”特征的治理结果。在治理轨道中，乡村干部在开展计划生育工作时，所考虑的不仅仅是法律规范的要求，还有乡村治理层面的诸多因素，农村计划生育执法过程因而带有了治理化的特点。与法治轨道以规则为导向，侧重强调遵循规则、在规则层面解决问题不同的是，治理轨道的运行则更加强调以结果为导向，在遵循基本的法治要求和司法程序的前提下，采取实用主义甚至机会主义的态度，调整和变通一些具体规则，创设更多的治理策略和治理机制，以回应实际执法过程中出现的问题和困境。
为了弥补正规执法力量的不足，治理轨道通过体制内的政治动员方式，形成包括司法系统、职能部门、乡镇政府、村级组织在内的多层次的执法体系，打破科层制的常规运作模式，采取“条块结合、以块为主”的综合治理的方式。治理轨道下的体制内动员与连带责任模式下的动员过程相近，但是此时的体制内动员因强制权力和谋利空间都被极大压缩，动员后开展工作的具体方式已经发生了很大变化。通过体制动员的大多数人员并不拥有执法权限，却仍然是责任追究的对象。
正式体制内组织动员起来的执法体系并不能实行常规性的日常治理，只能开展阶段性、集中性的执法活动。在阶段性、集中性的执法活动中，例如季度性的计划生育工作大检查，正式体制内的力量在进入村庄社会时，依然需要依赖体制末梢的村级干部配合。在日常管理中，作为半正式行政的村级组织则发挥着常规性管理的职责。村干部在开展计划生育工作时，利用的是村庄社会的地方性知识和熟人社会的交往规则，是以个别化的特殊主义的逻辑，而非以规则之治所要求的普遍主义的方式对待计划生育执法案件。面对具体的计划生育对象时，村干部不仅需要做计划生育工作，而且还需要回应计生对象及其他相关者反映的其他问题。
总而言之，执法“双轨制”是乡村治理转型中形成的一种执法模式，在回应乡村治理转型所带来问题的过程中形成。基层社会并非一成不变，而是处于深刻且长期的变化之中，并且深受国家的社会管理逻辑影响。在不同时期，受制于社会基础层面及国家管理层面因素的影响，基层执法呈现出不同的运作逻辑和实施效果，执法“双轨制”正是这个变化和转型过程中的产物，需要结合社会变迁和治理转型的机理，深入认识法治轨道和治理轨道分别所要回应的问题、二者的模式特征和运作机制，从而完整地认识执法“双轨制”模式。
四、法治轨道的运作
随着依法治国成为国家的基本方略，依法行政逐渐成为各级政府权力运行中的主导话语，规约和型塑着政府权力的运作过程。以“七不准”禁令为起点，到国务院《关于全面推进依法行政的决定》《人口与计划生育法》《社会抚养费征收管理办法》等一系列法律法规陆续出台，国家在计划生育工作中日益强调基层政府的权力运作要规范，而不像在连带责任模式下对计划生育执法“只问结果、不问手段”。例如，监利县G镇的一份《人口和计划生育目标管理责任书》中要求“坚持依法管理，文明执法”，“无‘三乱’，村级办理各种计生证件做到零收费，无因计划生育部门工作方法不当引发的恶性案件”。为此，当地政府不断加强执法队伍的法治化建设。这一整套的法律规范和政策要求主要想达到两个目的，一是约束规范基层政府的权力，二是希望通过以司法化和程序主义为基本特征的法治途径来化解计生执法中的执法难问题。法治轨道要求基层执法的人员配置的正规化、执法权力设置的规范化、执法过程的程序化。
1．执法人员配置的正规化。与在责任连带模式阶段的人员配置不正规、大量社会闲散人员甚至“混混”进入执法队伍相比，现在的计划生育执法队伍的人员配置日益正规化，执法人员需要有相应的执法资质。例如，监利县专门成立由卫计局和法院为主的卫计执法大队，执法大队由近30人组成，均拥有计划生育行政执法资质。在乡镇层面，乡镇计生办正式工作人员均持有计划生育行政执法证，G镇综合执法大队还专门设置了计划生育执法中队，中队的人员拥有行政执法证。
2．执法权力设置的规范化。体现在两个方面：一是规范执法主体的执法权限。其中非常重要的是规范行政强制权力，需要通过司法程序才能在计划生育执法中行使行政强制权力。在监利县，县卫计执法大队与法院的司法程序对接，拥有行政强制权力，乡镇计生办及综合执法中队的执法人员不拥有此项权力，但拥有计生执法中的其他执法权限。二是规范社会抚养费的征收和使用途径。省级政府制定辖区范围内的社会抚养费征收标准，征收社会抚养费需要由政府出具书面征收决定，执法单位要向当事人出具由省级政府财政部门统一印制的社会抚养费收据，社会抚养费要上缴国库。
3．执法运行过程的程序化。在监利县，乡镇计生办正式工作人员有执法证，但是对于拒不缴纳社会抚养费的计生对象并不采取实质性措施，而是做好相关笔录材料交到县里的卫计执法大队立案，由卫计执法大队下达强制执行通知书，通过法院启动强制执行程序。乡镇干部在做笔录材料时，需要有执法大队的人员在场，以满足法律程序上对于执法人员资质条件、证据标准的要求。许多案卷资料显示，执法过程中满足程序要求的材料都比较齐全。
从规范制约基层政府权力这个目标来看，法治轨道的运作在很大程度上收到了预期效果，暴力执法现象得到有效控制，因执法而引发的社会矛盾大大缓解。基层干部对法治轨道制约了执法手段多有抱怨，但实际上也欢迎法治轨道的依法行政。依法行政所强调的规范化、程序化，可以成为基层干部自我保护和推卸责任的合法方式。面对“钉子户”，基层干部可以通过制作好相关证据材料，把案件移交司法程序来摆脱自身的执法责任，司法程序成为责任体系中的最后屏障。在法治轨道运行中，基层干部更关心的是自己的行为在程序上、证据要求上是否合法，而并不太在意具体案件是否得到真正解决。这实际上是基层干部通过形式上的法律程序实现自我保护，他们无需再因社会抚养费征收不到位而受到追责。因此，乡村干部一方面会抱怨正规化的法律程序无法解决计划生育执法难题，但是另一方面在遇到这样的案件时也很愿意选择正规化的法律程序，特别是司法程序，因为这不仅符合法律规范的要求，而且能避免因强制推行计划生育工作可能产生的矛盾和冲突。
但是，从通过司法化和程序化的方式来化解执法难题的这一预期目标来看，法治轨道并没有实现这个目标，而且由于强制手段被悬置，带来了普遍的执法难题。许多基层干部对于计划生育工作最为感慨的是“现在完全没有了手段”。在实际的执法中，绝大多数案件都未进入司法程序，进入司法程序的案件中的大部分也未必得到有效解决，执法大队以及法院启动强制执行程序的做法在实践中效果并不显著。面对诸多计生对象，法院没有足够的能力去强制执行，更不可能对计生对象进行长期跟踪监管。法治轨道希望通过加强执法队伍的正规化建设实现常规化、规范化的执法状态，但是正规执法队伍的力量非常有限，根本不足以支撑起对计生对象的常规化管理，而只能处理少数已经出现违法结果的案件，或者在重要时段开展突击检查。
许多人看来，对于基层计划生育工作而言，法律程序所发挥的效用不太明显。将社会抚养费征收的执行权限通过司法程序来行使，这符合法律的规定，但并不能有效解决社会抚养费征收难题、有效控制计划外出生人口数量和出生人口性别比。在G镇，近几年每年实际征收到的社会抚养费只占到应该征收总数的30%左右，大量社会抚养费无法有效征收。
不仅社会抚养费征收过程体现出明显的程序化特征，计划生育优质服务也是如此。在法律和政策的定位中，计划生育优质服务（“三查”和“四术”）工作是以服务计生对象为目标，但在基层计划生育工作中，这方面的工作是为了及时掌握政策外生育、非法性别鉴定的信息。这些工作在执行中日渐形式化。各地农村大量年轻人外出打工，很多育龄妇女不在家，虽然地方政府对于妇检一般要求达到90%以上的比率，但是不可能为了妇检让在外育龄妇女专门返回。尽管计生对象可以在外妇检并把相关妇检材料寄回，但只有少数与村干部关系好，出于帮忙心态的人会把材料寄回。因此，实际的妇检率最多能达到30%。为了满足考核要求，村干部会与妇检站工作人员拉近关系，造假填上参加妇检的妇女身份信息，以至于从材料上看，绝大多数村在这方面的工作差别并不大，都达到了考核要求。对于村干部而言，计划生育服务方面的许多工作都是“软指标”，对工作并不构成实质影响和压力，可以通过“做作业”的方式应对。
法治轨道关注法律规则的形式要求，执法人员的执法资格和执法权限不断规范化，执法过程日益程序化。法治轨道将计划生育执法难题纳入司法程序，试图通过司法权威和司法程序来化解执法困难。这是一种“法律治理行政”的思路，带有“治理的法律化”特点。但是，这种做法并不能有效应对计划生育执法中的难题。尽管如此，法治轨道在约束和规范执法者权力、抑制执法者谋利空间、减少执法过程中的冲突等方面起到了重要作用，适应了法治建设对国家权力运行规范化的要求，有助于尊重和保障人权。
可见，法治轨道的不同目标之间存在张力，权力被约束规训之后，立法所预期的执法效果并没有得到有效实现，法治轨道所期望的程序正义成为执法者自我保护的手段。很多基层干部认为，现在对许多计划外生育的当事人根本不可能采取有力措施，特别是户籍办理与计划生育的脱钩之后，更是没有了基本的约束手段。随着法治话语的盛行，计生对象的法治意识和权利观念逐渐强化，会用法治话语对抗和制约执法权；但并未形成遵守法律规则的行为模式，其违反计划生育法律和政策的行为常常也是在法治话语的遮盖下进行。这就成为一种“单向度的法治”。
五、治理轨道的运作
法治轨道在运作中面临许多难题，主要体现为强制手段被限制，执法者缺乏有力的执行措施；正式执法力量不足，难以实现有效的常规化管理；国家正式权力运行面临信息不对称和地方性知识缺乏的困局。为了应对困境，治理轨道成为执法中的重要选择，它在符合法治轨道的基本要件、不侵犯人权的基础上得到延续和发展。治理轨道的运作有别于法治轨道，其主要特征表现为如下几个方面。
1．通过压力型体制实现体制内动员。在治理轨道运行中，执法力量的组织和动员不是通过形式法治所要求的常规性的科层制的程序主义方式，而是采取打破常规程序式运作、带有政治动员色彩的运动型治理。基层政权在专制权力弱化、基础权力又尚未有效确立、缺乏充足的治理资源的情况之下，通过压力型体制的政治动员，打破科层壁垒和僵化体制，实现对治理资源的重组和整合，以集中力量应对特定的治理难题。
监利县对乡镇的目标责任管理区分了“笼子管理”单位和“重点管理”单位。年终综合排名居全县倒数第一、且出生政策符合率或出生人口性别比两项责任目标未完成的乡镇或管理区会被列为下年度“笼子管理”单位；年终综合排名居全县倒数第二、且出生政策符合率和出生人口性别比两项责任目标未完成的乡镇或管理区，列为下年度“重点管理”单位。在对管理单位做出区分的基础上，对相关责任人设定了处理办法：列为“笼子管理”的乡镇管理区到解除“笼子管理”为止，不得评为先进集体、文明单位，机关干部不得提拔重用，党委书记、乡镇长（主任）实行代理；连续两年列为“笼子管理”单位的，党委书记、乡镇长（主任）就地免职；列为“重点管理”的乡镇管理区，到解除“重点管理”为止，不得评为先进集体、文明单位，机关干部不得提拔重用，党委书记、乡镇长（主任）给予诫勉谈话，不得提拔重用，不得调动工作；连续两年被列为“重点管理”单位的，直接列为下年度“笼子管理”单位。在严格的奖惩措施的作用下，各部门及乡镇政府被动员起来，在压力型体制下通过强动员使计划生育成为中心工作，形成“条块结合、以块为主”的属地管理的责任体系和综合治理体系。
2．通过半正式行政力量实现国家权力的末梢延伸。在“总体性社会”早已消退的情况下，依靠压力型体制的政治动员能实现对体制内治理力量的动员，但是难以使体制内动员起来的力量进入到村庄场域中开展日常性监管。为了确保有效开展日常监管，基层政府还将村干部作为半正式行政力量纳入目标管理考核中，将之作为正式行政力量与村庄社会进行连接的主要纽带，以实现“集权的简约治理”。
各地党委政府通过采取目标责任管理和包保责任制的方式，将村干部纳入计划生育执法的体系中，并施以奖惩措施，试图以半正式行政力量弥补正式行政在监督管理上的不及之处，为国家权力的末梢延伸提供组织保障。G镇在村级组织的目标管理中对村居党支部书记和包村干部制定了严格的责任追究制度：对出生政策符合率80%以下，违法生育多孩达3人（含3人）的村，给予该村党支部书记撤职处分，包村工作半年以上的第一书记和包村的其他责任人给予党纪政纪处理。对包保服务工作落实不力，生育二孩达6人及以上且全为男孩、孕情掌握不及时的人数达到5人及以上的村，给予该村党支部书记党内严重警告处分，包村工作半年以上的第一书记和其他包村责任人予以党纪政纪处分。
随着科技手段在进步，计划生育工作越来越借助科技手段，特别是网络平台来获取相关信息，但是半正式行政力量的作用并未因此弱化。科技手段的进步减少了许多治理成本，特别是极大地减少了计生工作的信息获取成本。便捷的信息获取技术带来了信息搜集和储存能力的提高，构成了现代国家行政力量进行有效监控的重要渠道。目前，各省普遍建立了与医疗机构对接的人口计生村居在线服务平台，乡镇计生部门以及村委会可以通过在线服务平台发现已经发生和潜在的政策外生育信息。技术治理的进步主要发挥着两个方面的作用，其一是信息获取更为便捷，其二是上级部门可以通过技术治理手段掌握村庄中计划生育工作的基本状况，以此作为督促基层计划生育工作开展的重要依据。但是，技术治理的进步并不能取代身体治理的在场，而且技术治理手段有时还会存在信息获取错误的问题。妇检环节中由于工作不到位，有的人会借用其他人的身份证参加检查，反馈到在线服务平台上的信息就可能存在偏误。因此，依然需要村级组织核实通过技术治理获取的信息。与正式行政力量相比，村干部由于长期生活在村庄熟人社会，成为了“地方性知识的载体”，拥有与国家正式法律权力不同的结构性知识，可以充分利用村庄内部的熟人社会关系和信息传递机制，以较低的成本充分及时地掌握准确的地方性信息，为国家权力的末梢延伸提供信息保障。
3．村庄场域中的执法过程具有基层治理的综合性。在取消农业税费之前，收取农业税费是乡镇政府和村级组织的中心工作之一，是基层干部与农民之间开展互动交往的重要联结纽带。在取消农业税费之后，基于收取农业税费而形成的基层干部与农民之间打交道的联系纽带消失，基层干部与农民的互动交往频次大幅减少，乡镇政权日益呈现“悬浮型政权”的特点，基层干部对于农民反映的问题的回应性减弱。在计划生育工作依然难度比较大的地方，计划生育工作因为在政府工作序列中处于重要位置，依然是乡村组织的中心工作，成为联结乡村干部与农民的重要纽带。村干部平时很少主动到家家户户了解情况，村民遇到问题时自己找村干部，但是在妇检、收缴社会抚养费等计划生育工作中，村干部需要主动到农户家与村民接触。现在，计划生育工作成为村干部与村民主动建立制度化联结纽带的工作。
G镇每个季度各村都要组织育龄妇女参加妇检，村干部组织动员育龄妇女参加妇检的过程能够反映出计划生育工作带有明显的村庄治理的综合性特征，组织动员参加妇检工作实际上与其他治理工作连带在一起开展。村干部挨家挨户动员育龄妇女参加妇检时，基本上在每一户都会停留二三十分钟，其中80%以上的时间都是在和村民拉家常，了解村民及其周围邻里的近期情况、家庭遇到的问题或困难。村干部往往是在最后离开某一户时才会提醒其注意参加妇检的集合时间和地点。一些村民会借机向村干部反映问题，例如有的计生对象会要求村干部先帮其解决某些问题，才会参加妇检或交社会抚养费，还有的村民向村干部反映自家房子漏雨失修、家里有人生病等问题，有的村民则是借此机会向村干部了解惠农政策。村干部对此都一一作答。在这个过程中，村干部所说和所做的绝大部分都与计划生育没有直接关系，而是在了解和回应村民各方面的要求和问题。可见，村干部在督促计生对象缴纳社会抚养费、组织育龄妇女参加妇检的过程中，计划生育问题与其他问题联系在一起，村干部不只是在做计划生育工作，也是在不断地了解和回应村民的其他问题和要求，这实际上成为了村干部加强与村民联系、开展群众工作的过程。
治理轨道在运行中也会面临难题。在缺乏强制手段的情况下，每一个治理对象都可能以很低的成本成为“钉子户”。在村庄熟人社会中，获得计划外生育的信息比较容易，治理对象识别难度并不大，问题的难点在于识别出治理对象后却缺乏可以采用的强制手段。这样一来，任何一个治理对象都可能很容易转变为“钉子户”。熟人社会便捷有效的信息鉴别和获取机制运作的前提在于村庄中人与人之间是熟悉而非陌生的关系。但是随着人口流动性增加，特别是大量年轻人外出务工经商，村庄熟人社会的信息鉴别和获取机制的运作效果就会大打折扣，治理者难以及时有效地了解到相应的情况。基层干部有时候在政策外怀孕或政策外生育已经成为事实的情况下才获得信息，采取补救措施。此外，随着村庄社会本身的去熟人化，许多信息获取难度加大。例如治理“两非”的难点是在于难于识别治理对象。随着医疗技术条件越来越容易获得，“两非”案件更为隐蔽，基层执法者难以获得相关信息，这给打击“两非”带来很大的难题。分类是治理的重要前提，无法对治理对象进行识别和分类，有效治理往往就无从谈起。
六、结语
法治轨道和治理轨道这两种看似相互矛盾、存在悖论的执法运行机制的并存，反映出实践本身的非规定性和复杂性。执法“双轨制”模式是对我国当前农村基层执法的一种实践样态的概括，并不意味着这是应然的目标状态。法律对执法目标以及执法过程做出了规范性要求，但是法律规定是否能够得到实施是重要的实践问题。从长远的现代法治目标来看，包括执法在内的法律运作的各个环节需要逐渐实现法治化，真正树立法律权威，但是这依然会有一个较长的转变过程。“要想在社会生活中树立法律的权威，要想当事人接受法律推理的结论，法律规范本身不仅要具有正当性，而且还必须具有‘现实可能性（即能够）’，法律规范必须以人的‘能力’和（当时社会为个体提供的）‘经验和技术的可能性’为前提”。因此，需要认真对待包括执法在内的法治实践样态，了解现代法治要求与实际运作过程之间的复杂关系。
农村计划生育执法中呈现的执法“双轨制”模式的实践意义并不限于计划生育执法本身，而是具有更为普遍性的实践意义。实际上，一切力图改变社会或者与社会一般诉求有所冲突的执法都会遇到这种问题。在这样的执法过程中，如果单纯依靠法治轨道所要求的“依法行政”，要么会出现国家权力因被过分规制而缺乏执行力，导致执法不能、有法难依、违法难究；要么会出现在“行政执法化”的名义下，国家公权力获得法律所赋予的正当性，展现出更为粗暴的一面，加剧执法权力与社会一般诉求之间的紧张关系。在这种情况下，治理轨道可以发挥弥补法治轨道之不足，以更具灵活性、多样化、精细化的方式实现国家权力对基层社会的渗透。与此同时，治理轨道的运行还有助于为国家权力的运作留有一定的调适空间，减缓其与社会一般诉求之间的冲突程度，为法律和政策的调整完善提供更多的机会。
在将来很长一段时间内，法治轨道在中国基层治理中的兴起，并不意味着治理轨道的消退。法治轨道在规范政府权力运作、加强人权保障的同时，弱化了基层政权的执行能力，没有完全化解基层的执法困境。新阶段的治理轨道在保留了前一阶段的体制内强力动员和依靠村级组织体系这些特点的同时，因强制能力被弱化而呈现新的特点，治理轨道的运作使得执法成为基层治理中政府与民众之间的重要联结纽带。随着农村社会的变化及治理转型，治理轨道的运行也面临新问题，农村基层执法的治理轨道依赖于村庄内部的熟人社会条件。当前乡村社会人际关系日益理性化，社会关联越发松散，乡村公共权力和权威不断衰弱，呈现“结构混乱”的状况。特别是随着市场经济发展的日益深入，人员流动性加大，农民的职业选择及生活方式选择日渐丰富多元，逐渐摆脱土地的束缚、突破村庄的边界，基于乡村熟人社会的治理条件和治理手段的有效性正在逐渐弱化和消退。在这种变动的环境下，基层执法中对于法治轨道的需求会更加凸显，需要法治轨道赋予执法行为最基本的正当性和执行力。
农村正在发生的社会转型必定需要经历较长时间才能定型。在转型完成之前，农村的治理现实与法治化的要求之间必定存在较为复杂的关系。现代法治的核心特征是强调规则之治，要求普遍性地解决问题，但当前农村的现实状况与此还有很大的距离。在乡村社会变化和治理转型过程中，以规则之治和程序主义为基本特点的现代法治，与当前农村正在发生的社会转型和治理转型之间，既有契合之处，也存在一定的张力。在努力推进基层执法、实现法治目标的同时，需要综合考量乡村社会变迁的渐进性，认识到基层执法“双轨制”模式将会在较长时间内存在，乡村法治建设需要在法治轨道和治理轨道之间保持一定程度的调适和平衡。这正是基层法治的复杂性所在。
作者简介：陈柏峰，中南财经政法大学法学院教授、博士生导师，研究方向为法理学、法律社会学；刘磊，四川大学法学院博士生，研究方向为法律社会学、基层社会治理。
中国乡村发现网转自：《华中科技大学学报（社科版）》2017年第1期，第37-45页]
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