内容提要：
我国既有规范性文件在“集体所有权人为谁”的问题上表述不一，理论上也争议巨大。而无论是集体所有权人为“农民集体”还是为“集体经济组织”的观点，都无法回避集体资产经营者破产后集体土地所有权流转的风险。笔者认为，集体所有权人为“农民集体”，“农民集体”投资设立“集体经济组织”。关键在于，“农民集体”并非、也不需要以土地所有权进行投资，而只需以各种用益物权进行投资。经营失败的“集体经济组织”需以自己的全部财产——包括前述用益物权偿债，土地所有权不被波及。用益物权期限届满后，土地所有权基于弹力性恢复其完满状态，“农民集体”又可以设立各类用益物权，并再次向新的“集体经济组织”投资。以上设计，可望兼顾集体土地所有权的稳定、集体经济组织的真正市场主体化、农民生存保障不被根本破坏等多个价值目标。
The existing normative documents have different expressions on the issue of "who is the owner of collective property",and there is also enormous controversy in theory.But whether the owner of collective property is "peasants' collective" or "collective economy organization",it will be unable to avoid the risk which is the transfer of the ownership of collective land after the manager of collective property bankrupts.This paper argues that the owner of collective property is the "peasants' collective" who invests and establishes the "collective economy organization".The point is that the "peasants' collective" doesn't or needn't invest with the ownership of land,but with various usufructs.The failed "collective economy organization" should use all of its property including above-mentioned usufructs to repay the debt,but the ownership of land is not involved.After the expiration of usufructs' duration,the ownership of land will restore based on its elasticity,the "peasants' collective" can establish various usufructs and invest in new "collective economy organizations" again.The above-mentioned design can give consideration to many value goals including the stability of the ownership of collective land,the realization of collective economy organization's the principal status in market and the protection for peasants' survival.
农民集体/集体经济组织/集体所有权人/风险界定/Peasants' collective/Collective economy organization/Owner of collective property/Risk identification
标题注释：
国家社会科学基金青年项目(项目编号：10CFX036)；中国政法大学优秀中青年教师培养支持计划资助项目；中国政法大学青年教师学术创新团队资助项目；中国政法大学校级人文社会科学研究项目。
一、问题的提出：“风险”之所在
“农民集体”与“集体经济组织”是什么关系？两者实为一体，还是各自分立？谁是集体所有权——尤其是集体土地所有权的主体？以上极具中国特色的本土问题，兼具法律性、政策性与政治性，中国法学者为之倾注了洪流一般的墨水。①
本文无意对前述问题进行全景式、体系化的整理和研讨，而是试图以一个并未为多数学者所关注的“风险界定”问题为切入点，另辟蹊径，对老问题进行新角度的言说，从而试图实现知识的增量，并为老问题的最终澄清增添新的砝码。
1.既有规范的考察
根据国土资源部所属中国土地勘测规划院的数据，至2013年，全国集体土地所有权登记发证率已达到97％。[10]即，全国集体土地所有权证书已经基本颁发完毕了。于是，一个令人感兴趣的问题是，集体土地所有权证书上写的所有权人是谁？
这个问题本应是清楚的，2007年颁布的《物权法》第60条，就已经采用了“属于村农民集体所有的”、“分别属于村内两个以上农民集体所有的”以及“属于乡镇农民集体所有的”的表述。据此，各种“农民集体”就是集体土地所有权人。
但在我国一个不容否认的现状是，实践中的具体工作往往是靠中央、国务院及相关职能部委的文件去推动的，这些文件同时也是实践操作的依据。我们不妨考察一下，为推进集体土地所有权登记的几个重要文件对“所有权人为谁”这个问题是如何回答的。
中共中央、国务院发布的“2010年中央一号文件”(全称《中共中央国务院关于加大统筹城乡发展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》)明确提出：“把全国范围内的农村集体土地所有权证确认到每个具有所有权的集体经济组织”。
为落实“2010年中央一号文件”，2011年5月6日国土资源部等三部委发布的《国土资源部、财政部、农业部关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》(国土资发[2011]60号，以下简称“60号文”)明确规定：“力争到2012年底把全国范围内的农村集体土地所有权证确认到每个具有所有权的集体经济组织，做到农村集体土地确权登记发证全覆盖。”
同样为落实“2010中央一号文件”，2011年11月9日国土资源部等四机关发布的《国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》(国土资发[2011]178号，以下简称“178号文”)则明确规定：“把农村集体土地所有权确认到每个具有所有权的农民集体”，并要求“集体土地所有权主体按‘××村(组、乡)农民集体’填写。”
以上文件之间的参差表述堪称令人费解。“2010年中央一号文件”认为所有权人为“集体经济组织”，这已经与当时有效的法律——《物权法》第60条相冲突了。而同为贯彻该“中央一号文件”，在同一年(2011年)且同由国土资源部牵头出台的“60号文”和“178号文”，彼此之间又在打架。“60号文”与“中央一号文件”保持一致，采用“集体经济组织”的表述，而“178号文”则与《物权法》保持一致，采用“农民集体”的表述。
实践中，土地登记是由各地方国土部门完成的，具体执行的是国土资源部颁布的“60号文”与“178号文”，而这两个文件却各有依据、直接矛盾。可以想见，已经基本完成的全国集体土地所有权登记，其颁布的所有权证书上所写的所有权人怎么可能统一呢？②
集体土地所有权证虽然已经基本颁发完毕，但并不代表“集体土地所有权人为谁”这个问题已经解决；反而是把该问题更加突显地摆在明面(权利证书)上暴露了出来。
2.既有学说的考察
从逻辑上说，“农民集体”与“集体经济组织”之间的关系无非两种可能：其一，两者实为一体；其二，两者各自独立。而在这两个基本方向上，各有少数具代表性的学者意识到了其中的风险问题。
高飞博士持农民集体法人化改造的观点。他认为，我国集体土地所有权主体为农民集体，而农民集体既不属于自然人和国家，也与非法人团体的制度属性相悖，故对农民集体予以法人制改造是唯一出路，具体应改造为“股份合作社法人”。[2]也即，农民集体、集体经济组织、集体土地所有权人三者是一体的，归结于“股份合作社法人”。高飞博士明确意识到这里蕴含的风险问题，他引用了反对派学者的观点：“如果集体土地所有权采取法人制，在市场经济条件下，集体法人如果对外发生债务，按照法人制度的原理，就应当以该法人的财产包括土地对外承担责任，直至破产清偿债务。此时，作为集体成员的农民就失去了生存的物质基础，而且危及子孙后代，并会导致农村社会的动荡。”[11]高飞博士给出的解决之道为，《宪法》第10条第4款明文规定禁止集体土地所有权转让，同时因农村土地事关农民的生存利益，“故基于立法政策的考量，在农民集体被改造为法人后，作为法人财产的土地也不一定必须用于清偿债务。”[2]
韩松先生主张集体所有权主体为“成员集体”，同时该主体与“集体经济组织”相区别。他认为，依《物权法》第59条集体所有权主体是“本集体的成员集体”，性质上是非法人团体。对将集体法人化并由其作为集体土地所有权人的观点，韩松先生指出：“如果将集体土地所有权规定为法人所有权，法人在经济运营中，就要以其所有的土地承担责任，这与集体土地公有制及其担负的社会保障功能是相违背的，也与集体土地所有权不得买卖的宪法原则是相违背的。”韩松先生的主张是，集体动产和不动产属于本集体成员集体所有，而作为集体所有权主体的成员集体，可以以集体财产投资设立法人。这样法人制度的机能在集体财产的运营中得以发挥，但这与将集体所有权直接规定为法人所有权是不同的。然而在这里显然还存在一个问题，若集体将其所有的土地所有权投入新设的法人经济组织中，该法人经营破产后，是否要以土地所有权来偿债？韩松先生认为，“集体土地所有权不得作为责任财产，法人运营中的责任以土地以外的其他财产承担责任”，韩松先生也承认，“这与法人以其全部财产独立承担责任的原理就有矛盾。”[5]
以上可以看出本文所谓“风险”之所在。若将集体土地所有权人定位于“农民集体”并使之法人化，则法人经营失败须以其全部财产偿债，会造成集体土地所有权流转，从而导致集体土地公有制的瓦解和土地私有化。这也是反对直接将农民集体法人化的重要理由之一。但若采相反的观点，认为“农民集体”本身不是法人，但可以以其财产投资设立法人(集体经济组织)进行运营；然而此时集体经济组织法人仍然可能经营失败，并导致集体投资的财产——包括土地所有权在内——的流转。可见，无论农民集体与集体经济组织合一还是两分，集体土地所有权流转的风险始终存在，而且两种观点都未能提出很好的解决办法。
新一轮农村集体产权改革正在进行，社会资本进入农村及农村土地权利的财产化、经营化及流转化是大势所趋。然而，正如十八届三中全会决定所强调的，必须“坚持农村土地集体所有权”。那么，如果集体土地所有权是当下不可逾越的政策，乃至政治红线，为了使我们的研究不流于清谈，就必须在不与红线抵触的前提下进行建言，才可能发生实际意义。我们真正应当做的，是在红线之内进行合乎法理、政策且兼具实效性的建构，而这一点正是当下所缺乏的。
本文欲针对前述风险，提出农民集体与集体经济组织之间关系架构的新思路，并就教于大方之家。
二、既有方案化解风险的路径及其局限
高飞博士提出的化解风险的路径是，以《宪法》第10条第4款的禁止性规定及农民生存利益维护为理由，禁止以作为法人财产的土地清偿法人债务。韩松先生则以“土地所有权是保障集体成员生存的条件”为由，提出“集体土地所有权不得作为责任财产，法人运营中的责任以土地以外的其他财产承担责任”。可见，两种观点化解风险的路径其实是一致的，都是直接禁止，理由主要有二：其一为法律的禁止性规定；其二为法政策理由，即农民的生存利益应受维护。
笔者认为，该方法就法理而言是成立的。此举相当于通过强行性规定将“集体土地所有权”界定为一种“限制流通物”[12]，该物只能以法律允许的唯一的流转方式——征收——进行流转，除此之外的其他任何方式——包括破产清偿在内，都不能造成权利变动。此举甚至不会产生韩松先生所说“与法人以其全部财产独立承担责任的原理就有矛盾”的弊端，因为法人用于承担责任的“财产”实际上也是指可流转的财产，不可流转的财产并不在责任财产的范围当中。
但是，这种方法也有弊端。理论上可完善之处至少有以下两点：其一，以《宪法》第10条第4款为禁止性规定可能欠妥，实际上，除非《宪法》规范直接规定了私法效果(如《德国基本法》第9条第3款③)，否则宪法规范能否在私人之间发生效力是有疑问的。这里所涉及的“宪法第三人效力”问题艰深复杂，需要小心谨慎地求证。为求简明，这里的禁止性规范或许以《土地管理法》第2条第3款更佳，需要发生私法效果时，可以通过私法上的转介条款④来实现。其二，不宜将强行性规定与法政策考量并列为理由。从法学方法论上说，有强行性规定时，法政策及基于法政策的利益衡量就成了冗余。强行性规定之下不得再进行利益衡量，否则构成对立法权的侵犯。
较之实践上的弊端，前述理论问题其实仍属细节问题。实践上的弊端可归纳为以下三点：
第一，不以主要资产偿债者不会具有真正市场主体应有的责任心。无论是将集体经济组织进行何种改造——公司制、合作制或混合制，其目的都是为了将其建构为具有独立利益、独立意志、独立责任能力的真正市场主体。集体的主要财产是土地，一旦一个主体经营失败并破产之后其主要资产不需偿债，可以肯定地说，该企业经营就不会有真正市场主体所要求的责任心。典型例子就是改革之前的老国营企业，由于没有经营风险的拘束，此类企业就不会为了增加盈利能力和生存机会，而在经营中殚精竭虑地尽其最大谨慎和努力，市场优胜劣汰的激励和惩罚机制就对此类主体失灵了。
第二，债权人的保护问题。一个企业经营失败了却不必拿其主要资产偿债，这是对债权人合法利益的侵犯。这些债务最终由谁来清偿呢？债权人因国家法律的制度设计而无法被充分保护，若债权人以此为由要求国家兜底——如现实中屡屡发生的那样，国家或政府又该如何面对呢？
第三，无信用的主体缺乏市场中的交往和生存能力。由于此类主体的主要资产无法对其债务发生信用担保作用，同时此类主体又受有限责任保护⑤，可以想见其他市场主体面对此类无信用者时，会尽量避免与之交易。因为该交易对象名义上有独立的责任能力，但实际上缺乏责任财产，也没有能为之承担责任的主体。此类主体就会因缺乏信用而难以在市场中生存和发展。
主要资产不须用于偿债的主体本就是市场中的怪胎，是不受游戏规则拘束的游戏参加者，实为游戏的破坏者。其他主体要么不愿与之交易，从而使此类主体的设置无法实现其目的，要么冒巨大风险与之交易，导致债权实现困难。而若不以土地为集体组织的资产，反观现实，集体组织还有什么有典型意义的资产呢？我们似乎陷入了两难。
三、以投资关系来界定农民集体与集体经济组织的关系
若认为农民集体与集体经济组织是一体的，又要将其改造成真正的市场主体，前述风险就不可避免——要么因土地所有权用于偿债而导致红线被突破，要么该主体成为不合市场规律的畸形主体。因此，农民集体与集体经济组织应当区分。然而，区分之后，若依前述韩松先生的主张，由农民集体以土地所有权向集体经济组织投资，则集体经济组织破产后依然会造成前述风险。
农民集体是集体土地所有权人，其向集体经济组织投资的财产中当然要包括土地，除此之外农民集体也缺乏其他有典型意义的资产。但以“土地”投资并不意味着以“土地所有权”投资，投资的权利类型完全可以是各类用益物权，这就是解决问题的关键。以下分三点述之。
1.农民集体的核心资产是土地所有权，但为避免政治风险不能以土地所有权出资，事实上也没有必要以土地所有权出资。因为接受土地投资者的目的是依其经营需要使用土地，如加工企业性质的集体经济组织接受土地投资的目的是建造厂房，此时农民集体以集体建设用地使用权出资即可；再如农业公司性质的集体经济组织接受土地投资的目的是种植，此时农民集体以其集中经营的土地承包经营权投资即可。以上用益物权的出资完全可以满足需求，以土地所有权出资是不必要的，反而会带来多余的风险。
以上集体经济组织主体一旦经营破产，用于偿债的土地权利就是各种用益物权，这样一方面不会动摇集体土地所有权的根基，另一方面同样满足了破产企业以其所有财产偿债的市场经济规律和法律要求。
以用益物权出资还有一个优势，就是便于融资。依《物权法》第184条之规定：“下列财产不得抵押：(一)土地所有权……”故若以集体土地所有权出资，接受投资者反而融资不便。而以建设用地使用权、土地承包经营权等用益物权出资，依《物权法》第180条之规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……(二)建设用地使用权；(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权……”非以招标等方式取得的土地承包经营权，其抵押固然为《物权法》第184条第2项所禁止，然而该项亦留下了“但法律规定可以抵押的除外”的但书，以后可以通过新的法律规定，来为更多土地权利的融资功能开辟通道。从制度保障上看，《不动产登记暂行条例》第5条已将各类用益物权——包括各类建设用地使用权及土地承包经营权——纳入了统一登记，此举为以上用益物权抵押提供了良好的制度基础。
2.这里可能存在一个隐忧：用益物权流转出去之后会不会造成集体所有权的虚化？也即，若集体经济组织破产造成各类用益物权流转，农民集体手中只剩“所有权”的空头名义而无法实际支配土地，最终会导致集体组织成员丧失生存保障。其实，对此大可不必担心。用益物权作为定限物权，既然有限制所有权之作用，原则上即须有期限。王利明先生明确指出，“用益物权是有期限的物权……我国的物权制度建立在土地公有制的基础上，因此，用益物权的期限性在我国物权制度上更为突出。”[13]谢在全先生亦指出，若允许存在永久存续的用益物权，“使土地所有人丧失回复能力，有害所有权之完整性与弹力性，或有碍土地之改良，与用益物权(定限物权)应有期限性之本质有违。”[14]
具体来说，我国农村能用于投资的集体土地上的用益物权，主要是集体建设用地使用权和未包产到户的土地承包经营权⑥。我国《物权法》第126条规定：“耕地承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”故土地承包经营权均有期限。对于集体建设用地使用权，《物权法》第151条规定“依照土地管理法等法律规定办理”；而《土地管理法》并未明确集体建设用地使用权的期限。但是，集体建设用地使用权应当有期限，原因有三：
第一，法理方面，用益物权既以限制所有权为功能，即应有期限限制，否则所有权会因受永久限制而空虚化。
第二，比较法方面，建设用地使用权类似于传统民法中的地上权，地上权亦有期限性。谢在全先生认为，当事人对地上权定有存续期间的，从其所定；未定期间的，在当地有习惯之情形，依其习惯；亦无习惯的，属未定存续期限之地上权，原则上当事人得随时终止之，但所有权人之终止权应受地上权使用目的之限制。[14](P362-365)总之，地上权不可能永续存在。
第三，实践方面，集体建设用地使用权在立法上有经营目的(乡镇企业)和公益目的(公共设施、公益使用)两种情况。公益目的类似于国有建设用地使用权中的划拨设立，可以不明确期限；而经营目的类似于出让设立，既非公益目的，就不应无偿取得，也不应无限期使用，而是应对一定期限的使用支付对价。因此，农民集体向集体经济组织出资用于经营的集体建设用地使用权，应有期限限制。
在法定期限尚不明确的情况下，笔者认为可以暂时参照国有建设用地使用权来确定其最高年限(《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条)，然后由当事人在投资协议中就具体期限进行约定。
我国《物权法》上认可的用益物权还有地役权和宅基地使用权。地役权理论上也得用于出资，其期限依《物权法》第157条第2款由地役权合同确定。宅基地使用权因用途管制原因，无法用于经营投资，对此本文不予讨论。
集体经济组织经营失败破产后，作为其破产财产的各类用益物权即用于偿债，从而造成用益物权的流转。而这些用益物权终有期限届满之日，届时用益物权即归消灭，集体土地所有权基于其弹力性而恢复完满状态。此后，农民集体又可以再次设立各种用益物权，并再次以用益物权向集体经济组织投资。
3.以上思路可能受到的一个指摘，即“农民集体”与“集体经济组织”纵然在法律上进行了区分，但在事实上可能会是一套人马、两块牌子，最终成了组织机构的叠床架屋。对此本文有两点回应：
第一，“集体经济组织”可能只包括集体的部分成员和财产，与“农民集体”的人员和财产构成并不一定相同。例如，农民专业合作社是新型集体经济组织之一，《农民专业合作社法》第10条规定，只需5名设立人即可成立专业合作社。此时，集体经济组织的成员与农民集体的成员完全不同，事实上可能只是农民集体成员的一小部分。“2013年中央一号文件”提出：“大力支持发展多种形式的新型农民合作组织”，“鼓励农民举办专业合作和股份合作等多元化、多类型合作社”，这意味着，合作组织及合作社的多元化是大趋势，在人员与财产上与“农民集体”完全一致的“集体经济组织”不可能是唯一的形式。这种情况下，“农民集体”与“集体经济组织”的区分不仅是可能的，而且是必须的。
第二，即使“农民集体”与“集体经济组织”的人员构成相同，也不会降低这种区分的必要性和价值。打个比方，一个家庭的所有成员出资成立了一个公司，家庭与公司的成员相同，但它们并不是一个主体，公司经营失败则以公司财产承担责任，不会危及家庭中未投资的财产。此时也是“一套人马、两块牌子”，我们会批评这种做法是组织机构上的叠床架屋吗？不会，这是在合理地规避风险，是对市场规则和法律规则的适当利用。实践中我们常会发现一些公司结构很复杂的企业，其内部有层层叠叠的母子公司设计，其重要目的就是为了规避风险。比如公司一部分业务很能盈利，但风险也很大，为不让这部分业务连累其他业务，经营者就将该部分业务设立一个独立的公司，该业务一旦经营失败，公司其他资产可保安全，这是市场经济的常见现象。“农民集体”与“集体经济组织”的区分，道理也是如此。
我们对农村集体组织进行改革，目的就是要把集体改造成真正的市场主体，让其参与市场经济活动，释放集体资产的活力和财产价值。问题在于怎么改造。如果是直接把农民集体改造成市场主体，那市场主体失败就应当遵循市场规律，用自己所有的财产偿债，包括土地所有权，这是目前无法承担的政治风险；而如果勒令土地所有权不能用于偿债，那这样的主体就不是为自己行为负责的真正市场主体，改革目标无法实现。
法律上的投资关系就是一种风险规避手段，投资财产用于偿债，未投资的财产不承担风险。我们把两个主体区分开来，让“农民集体”对“集体经济组织”进行投资；而土地所有权并不用于投资、也没有必要用于投资。这样，就可以把土地所有权固定在“农民集体”身上，隔绝风险；同时，所有投入“集体经济组织”的财产都是法人财产，经营失败后全部用于清偿，这样的主体才是真正的市场主体。加上用益物权的期限设计，这种制度安排并不会虚化集体土地所有权，也不会使农民的生存保障受到根本破坏。
“农民集体”与“集体经济组织”的区分，既不是概念游戏，也不是制度上的叠床架屋，而是一种法律上的技术设计。其目的是建构以风险控制为基础的真正市场主体，以帮助此次集体产权改革更好地把握“放活”与“安全”之间的平衡。
作者简介：于飞，男，1977年3月生，中国政法大学教授、博士生导师，研究方向为民法总则、侵权法、物权法。
中国乡村发现网转自：《财经法学》(京)2016年第20161期
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