1 引言
近年来，有论者用“有意的制度模糊”（何·皮特，2008）一说来概括中国农村土地产权制度的缺陷［］，且产生了相当广泛的学术影响。它不仅影响到了有关农地产权制度方面的日常和教学用语——使得许多人一谈到中国的农地产权，就用模糊或有意的模糊等类似的论断对现行制度予以猛烈批判；甚至还影响到了严谨的学术研究，如有的学者以它为立论基础，进一步研究这种“有意的制度模糊”的立法动因［］，有的则聚焦于探讨如何“告别有意的制度模糊”［］，还有的认为它是农民失地的根源［］。凡此种种，不一而足。然而，若注意到中国农地产权制度变迁的地方性特征和立法的历史依赖性，则发现该学说实际上存在三大可疑之处。澄清这些疑点有助于深化各界对于中国农村土地产权制度的认识，为启动新一轮以“归属明晰、权责明确、保护严格、流转顺畅”为目标的农地产权制度和管理制度改革提供一定的理论参考。
2 疑点一：中国农地产权制度是否没有任何歧义？
“有意的制度模糊”一说是荷兰学者何·皮特（2008：第5页）首先提出来的。他认为，“中国农村改革之所以会取得成功，关键是中央政府经过审慎考虑之后，决定将本该成纲成条、没有任何歧义的农村土地产权制度隐藏在模棱两可的迷雾之中——我称之为有意的制度模糊。”若遵从哈耶克将法律还原为知识问题加以考察的思路，不难发现这句话其实隐含着一个前提性假设，即先验性地认为中国农村土地产权制度是一种“本该成纲成条、没有任何歧义（多种含义）”的普遍性知识。
然而，在法律人类学家看来，法律本质上是一种地方性知识，在其实施和发展的过程中，会将“成纲成条”的普遍性规定，分化成为“具有多种含义和所指”的地方性知识。例如，美国文化人类学家克里福德·吉尔兹（2000）认为，法律与民族志有相似之处——两者都“致力于在地方性实际状况中看到概括性的原则”；他在考察印度法律时发现，印度法律在其普及的过程中，将与之相遇的东西都变得各自独具特色，其领域呈颗粒状，将一种高度普遍性而又高度抽象的形式分化成一群高度个别化而又高度具体的许多个体现象表现出来，是一个化身的世界。［］正是在这个意义上，吉尔兹认为法律就是地方性知识。与此相一致，中国农地产权法律制度在其运作的历史过程中，也已分化成为高度个别化而又高度具体的个体现象，成为一种地方性知识，这可以从如下的事实中得到辩护。
众所周知，建国初期完成的土地改革实现了耕者有其田的农民土地所有制度，此时，农地产权在全国范围内是一种普遍性知识。但很快进行的农业合作化与集体化运动，导致农地产权主体出现了多元分化现象，农地产权制度逐渐分化成为一种地方性知识。在人民公社初期，农地产权实行的是公社“一级核算”的单一公社所有制，合作化时期的高级社所拥有的土地无偿归公社所有，由公社统一支配。但是，以公社为基本核算单位的管理体制很快就暴露出一系列的弊端，于是中央对基本核算单位进行了调整，改为以生产大队为基本核算单位；如1961年3月的《农村人民公社工作条例（草案）》(简称六十条)规定，农村人民公社一般地分为公社、生产大队和生产队三级；以生产大队的集体所有制为基础的三级集体所有制，是现阶段人民公社的根本制度。但以生产大队为基本核算单位遭遇到“生产权在小队、分配权在大队”的矛盾，于是1962年2月的《中共中央关于改变农村人民公社基本核算单位问题的指示》及1962 年9月的《农村人民公社工作条例（修正草案）》及又将“三级所有、队为基础”改为以生产队（小队）为基本核算单位。但是，以小队为基础的政策提出后，一些地方仍有不同意见，甚至争论更激烈；后来，中央就默认了两种具体情况（有的归大队所有，有的归小队所有），允许各地根据实际情况确定。［］1980年代开始的农村改革，基本延续了人民公社时期的“三级所有、队为基础”的农地产权制度，只不过，原人民公社所有沿革为乡（镇）农民集体所有，原生产大队所有沿革为（行政）村农民集体所有，原生产队所有沿革为村内农民集体（村民小组和自然村）所有而已。至此，中国农地权属已在事实上形成了多元农民集体所有的格局，即已经彻底分化成为地方性知识了。
如据“全国农村固定观察点办公室”（1998）的抽样调查，土地所有权归行政村所有的有105个村, 占39.6%；土地所有权归村民小组所有的村有119个,占 44.9%；行政村和村民小组共有的村有39 个, 占14.7%；其它所有的村有 2 个, 占调查村总数的0.8%。［］另据何·皮特（2008：第52页）的调查，有的地方甚至还出现了将农地划归当地小学和砖窑厂所有的现象。另外，在个体知识层面上，农地产权制度也突显出其地方性知识特征。自上世纪90年代中期以来，就有相当多的文献对我国不同地区的农民的土地所有权认知进行了调查；就此，陈胜祥(2009)收集整理了1995～2008年间的有关农民土地所有权认知方面的实证调查文献，并对相关数据进行了二次统计分析，发现农民的土地所有权认知呈现出鲜明的区域特征［］，进一步表明农民心目中的土地所有权也已经分化成为地方性知识。
综上可知，即使是具有高度普遍性和高度抽象形式的法律，在其普及的过程中也会分化成为高度个别化而又高度具体的个体现象，即分化成为地方性知识。更何况，自1950年代的农业合作化以来，中国农地产权制度事实上已经分化成为地方性知识，所有权主体已经有了多种含义和所指。而“有意的制度模糊”学说认为其“没有任何歧义”，既不符合法律人类学家对法律运行规律的一般性考察结论，也不符合中国农地产权制度已经分化成为地方性知识的历史事实。至于何·皮特（2008）一书（中文版）中所提到的“本该成纲成条”，实际上已在《土地管理法》等相关法律文本（农村土地归农民集体所有）中得到体现，没有必要再强调“本该……”之意(英文版中没有这层意思)。
3 疑点二：中央立法机关是否有意不予明确定界农地所有权属？
在探讨了“有意的制度模糊”的立论前提之后，让我们进一步讨论该学说的核心内容，即“有意的制度模糊”的含义及其成立与否的事实依据。就此，何·皮特（2008：第256页）曾专门作了总结性阐述，他认为：“在改革的过程中，中国政府时常有意避免建立或定义某种制度——这就是‘有意的制度模糊’”而且对其中的“有意（intentional）”一词， 何·皮特（2008：33）曾在脚注中作了特别说明：“我认为‘有意’这个词的寓意是，中国政府应积极而非消极地应对社会政治经济的发展。”由此可知，何·皮特（2008）所指的“有意的制度模糊”，是指中央立法机关为了积极应对经济社会发展（的需要），有意识地回避在相关法律上明确界定农地所有权的归属。这一点并不符合相关立法史实。
众所周知，我国法律体系更多地受大陆法系的影响，制定法是其主要渊源。立法机关制定成文法律规范时只能通过语言文字来表述，而列举和概括是语言表达的两种基本模式，因而列举和概括就成为表述成文法律规范所不可缺少的两种立法技术或手段。在农地所有权分属于多种农民集体的情况下，我国宪法和相关法律分别采取了概括加列举的立法技术，目的是试图明确界定而非有意模糊农村土地所有权的归属。
一方面，由于现实中农地所有权属基本上沿袭了人民公社时期的“三级所有，队为基础”的格局，分别属于(行政)村农民集体、村小组（或自然村）农民集体和乡镇农民集体等三类农民集体所有，在制定法的立法体制中，要表达这种多元主体首先需要用一个更上位的概念对它们进行立法概括。譬如，《中华人民共和国宪法》(2004年)第十条第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有……”，这是运用“集体”一词对上述三类集体主体进行的立法概括。《中华人民共和国民法通则》（1986年）第74条规定：“劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有，包括：（一）法律规定为集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等；……”这是运用“劳动群众集体”来概括上述三类集体主体。同理，《中华人民共和国土地管理法》（2004年）第8条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”这是运用“农民集体”一词来对前述三类农地所有权主体进行立法概括。
另一方面，为进一步明确农地所有权的主体，相关法律还反复运用列举式的立法技术列举农民集体的各种类型。例如，《民法通则》第74条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有的，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。”这里列举了两类农民集体，即“村农民集体”和“乡（镇）农民集体”。1986年《土地管理法》第8条详细列举了“农民集体”的三种类型，即村农民集体、乡（镇）农民集体和村内农民集体。该条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体所有。村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的，可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有。”1998年和2004修订（正）的《土地管理法》第10条进一步完善了上述规定，但所列举的三类农民集体没有变化。该条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡镇农村集体经济组织经营、管理。”
由上可知，在农地所有权属已高度分化成为地方性知识的条件下，中央立法机关只能采用更上位的概念，如“集体”（宪法）或“劳动群众集体”（民法通则）或“农民集体”（土地管理法）来对集体土地的所有权主体进行立法概括，由此必然导致农地所有权主体在一般性法律条款上表现出一定程度上的抽象性。即使是《民法通则》和《土地管理法》试图采用列举式的立法技术来明确农地的所有权主体，但也难以完全消除这种抽象性。因为要真正落实不同类型农民集体的土地所有权，还需要经过确权登记，仅靠法律规定是做不到的。但是，改革开放以来我国一直没有真正完成过土地的确权登记工作，由此导致农地权属没有全面落实到它的主体即农民集体手里。
然而，立法上的抽象性并不等同于制度模糊，更不是有意的制度模糊，恰恰相反，它是一个不断明晰农地所有权归属的立法过程。这一过程不仅体现在前述的概括+列举式立法的历史脉络中，更集中地体现在《物权法》的立法意旨中。《物权法》的起草早在1998年就开始准备了，2000年王利明教授领导的课题组就完成了《物权法草案》的建议稿。该建议稿就曾试图明晰农地所有权属，如它规定“……集体土地权属不明的，应当确认为村民小组所有。”［］经过多年的审议和修改，《物权法》最终于2007年完成立法程序，颁布实施。虽然《物权法》的最终法案没有采纳草案中的“……集体土地权属不明的，应当确认为村民小组所有”这一条款，但其试图明晰农地所有权属的意旨却一直未变。如该法第58条规定：集体所有的不动产和动产包括：（一）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；……。这是沿袭《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》对农村集体土地所有权的概括式规定；之后，该法在第59条规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”，这是试图通过引入“成员权”来进一步明确农村集体土地所有权主体［］的立法过程。也就是说，中央的意图一直是试图“明晰”而非“有意模糊”农地产权。只不过，面对事实上多元的集体所有权主体，中央立法机关只能以更上位的概念（最近期的立法是农民集体）来进行立法性概括，且根据实际情况，进一步列举了三类主体：村农民集体、村内农民集体和乡镇农民集体。
由上可知，已有的相关法律是在承认并尊重农地所有权属已分化成为地方性知识的前提下，通过概括+列举的立法技术，对农地所有权属作出了“成纲成条”式的规定。它的立法目的其实很明显——是试图明确而非有意模糊农地所有权属。“有意的制度模糊”一说之所以曲解了中央政府的立法意旨，根本原因就是他们认为中国农地所有权属是一种“没有任何歧义”的普遍性知识。当然，如果仅止于对中央立法意旨的误解，其危害还是有限的；更为严重的问题是，该学说还将“有意的制度模糊”之作用推崇到更高的历史地位，则似乎已入荒谬之境。
4 疑点三：“有意的制度模糊”真的贡献巨大吗？
在讨论了“有意的制度模糊”的立论前提及其核心内容后，我们还得继续讨论该学说对其绩效的看法。归纳起来，该学说认为“有意的制度模糊”在如下两个方面发挥了巨大的贡献：一是有意的制度模糊是中国农村改革成功的关键。如何·皮特(2008：第5页）认为，“中国农村改革之所以会取得成功，关键是中央政府经过审慎考虑之后，决定将……农村土地产权制度隐藏在模棱两可的迷雾之中——我称之为有意的制度模糊。”王金红（2011）认为，“有意的制度模糊”作为揭示中国农村改革成功奥秘的一种假设，的确是一个富有深意的观点。[3]二是认为它能够有效化解土地纠纷及其引发的社会冲突。如何·皮特(2008：第45～46、33页）认为， “……中央政府希望通过维持集体土地所有权的模糊性，在社会经济和法律的发展过程中化解各级集体（自然村或村民小组、行政村及乡镇）之间的矛盾。”“为了避免引发大规模的社会冲突，政府……有意模糊了‘集体’这一概念”。毫无疑问，在立论前提和核心观点都存在错误认识的情况下，这种对于“有意的制度模糊”之绩效的评价也是不客观的。
首先，改革开放以来的历史事实表明，中国农村改革之所以取得成功，关键是推动了农村土地产权制度由模糊到清晰的改革，而不是相反的过程。所谓产权清晰，实质上包括两层含义：一是财产的归属关系是清楚的，即财产归谁所有……是明确的；二是在财产所有权主体明确的情况下，产权实现过程中不同权利主体之间的权、责、利关系是清楚的。［］众所周知，建国初期完成的土地改革，确立了土地归“农民所有”的清晰的土地权属制度，但随后的合作化及人民公社化运动，将这种清晰的“农民所有”制度，逐步转变成为“集体所有、集体经营”的模糊产权制度。这种模糊性突出表现在两个方面：（1）虽然在1960年代初，中央明确将“集体所有”界定为“三级所有、队为基础”（“队”有大队和小队之分），但由于公社时期盛行“平调风”，在相当程度上打乱了土地的产权归属关系。（2）在这种“一大二公”的土地产权制度框架内，国家、集体和农户等不同权利主体之间的责、权、利关系并不清晰，突出表现为农民干多干少一个样，其生产劳动积极性受到了严重的压抑。而1980年代初开始的农村改革，是一个从分田到户到稳定农户土地承包经营权的制度变革过程——虽然在农地的所有权属上没有实质上的改变，但保护了农民对土地的实际占有、使用和收益的权利，类似于一个赋予农民准所有权的改革过程。而更为关键的是，这一改革理清了不同权利主体之间的责、权、利关系——农户“交足国家的、留足集体的、余下的都是自己的”，由此极大地激发了农民勤劳致富的热情，提高了农业生产的效率。因此，相对于人民公社时期的模糊的土地产权制度，肇始于1980年代初的农村改革不仅在土地产权归属关系上有实质性的改进——赋予农民长期稳定的承包经营权（这是一种准所有权），更为关键的是理清了农地产权实现过程中各方主体的责、权、利关系，很明显是一个推动产权明晰化的过程。“有意的制度模糊”认为“中国农村改革之所以会取得成功，关键在于……将……农村土地产权制度隐藏在模棱两可的迷雾之中”的说法是站不住脚的。
其次，认为“有意的制度模糊”能够有效化解各级集体之间的矛盾(土地权属争议)，进而避免引发社会冲突的说法也是不成立的。(1)各级集体之间之所以存在土地权属争议，根本原因是历史以来因各种情况（如公社化时期的平调风、四固定；承包责任制时期的两田制等）导致个别地块在所有权归属上存在一定的模糊性，维持这种模糊性只会加剧而不可能会化解矛盾。而且，改革开放以来中央政府一直是试图通过明晰农地所有权属而不是有意模糊它们来化解土地权属争议的。如1995年3月11日国家土地管理局发布了《确定土地所有权和使用权的若干规定》、2003年国土资源部颁布的《土地权属争议调查处理办法》，目的都是试图通过明晰土地权属（而不是模糊它）来化解土地纠纷。(2)按何·皮特（2008：第258页）的说法，社会冲突被引发的机制是：“虽然在人民公社时期，中国政府颁布法令将土地的所有权归属于生产队（自然村）所有，（后来）上级行政单位……常常向村庄非法征用土地。……如果生产队（自然村）试图恢复中央政府颁布的法规中曾给予它们的法定地位，成为集体土地的实际所有者，那么它们就必须运用法律手段夺回这些土地。而这将掀起新一轮争夺土地所有权的浪潮。为了避免引发大范围的社会冲突，中央政府有充分的理由下定决心，不对土地的集体所有权做任何明确的界定。”这说明，上级行政单位非法征用村集体的土地才是引发社会冲突的直接原因。从逻辑上说，要避免这一类社会冲突，治标之策就是要求上级政府迅速归还非法征用的土地，或对原产权主体作出相应的补偿；治本之策就是完善相关征地制度，严禁再发生类似的非法征地行为。若照“有意的制度模糊”一说的意思行事——“下定决心不对土地的集体所有权做任何明确的界定”，除了能给强势利益集团非法征地创造空间，进一步引发社会冲突之外，还会有何积极作用？
再则，“有意的制度模糊”一说还有可能导致社会各界对现行农村土地产权制度更深的误解。如有学者就误以为，“有意的制度模糊”是政府权力的控制者运用政府合法的强制性权利来追求自身的利益或不当竞争性租金。［2］毫无疑问，这种分析思路基于的是西方公共经济学中的“政府自利性”假说，对解释地方政府及其官僚对土地权益的掠夺行为较为合理，对于解释中央的立法行为则显得过于武断。因为众所周知的原因，即使是自利的中央政府，首要的考量是经济社会持续发展和国家长治久安，在产权设置时，会努力平衡各方利益集团对土地权益的占有，而不可能过于偏袒强势的地方政府与官僚体系，从而引发一连串的群体性事件。更何况，近十年来中央在贯彻科学发展观的过程中，更加强调要保护农民这一弱势群体的土地权益，因而将“有意的制度模糊”理解为中央政府有意剥夺农民的土地权益来满足地方政府和官僚体系的贪婪，更是缺乏说服力。
5 结论与启示
综上可知，“有意的制度模糊”一说实际上存有三大认识误区：一是误以为中国农地产权制度是一种没有任何歧义的普遍性知识，二是误以为中央立法机关有意不予明确界定农地所有权的归属，三是错误地将中国农村改革成功的原因归于“有意的制度模糊”，并认为它能有效化解土地纠纷。然而，事实上，在地方性知识的视野中，中国农地权属具有多种含义和所指；在这种情况下，中央立法机关只能并且一直在试图运用概括+列举式的立法技术来明确（而不是模糊）农地的所有权属，且已在制度层面达到了明确农地所有权归属的目的。再者，历史证明，中国农村改革之所以能够成功，土地纠纷之所以能得到一定程度上的化解，其中的关键都是农地产权的明晰化，而不是相反的有意模糊制度的过程。因此，何·皮特(2008）式的“有意的制度模糊”学说并没有概括好中国农地产权制度的缺陷，为了防止该学说继续误导公众，应当摒弃这种说法。
由此也启示我们，不可随意使用“模糊”之类的词语来概括中国农地产权制度的缺陷，若遇到必须使用该类词语的时候，一定要注意区分如下三组概念或命题：
第一，必须明确区分个别地块的权属模糊和农地产权制度模糊这两个概念。前文提到，现实中个别地块确因历史与现实中的各种原因(如集体化时期的平调风、共产风)导致有多个产权主体对它主张所有权，但这是个别地块存在“产权模糊”现象，切不可简单地认为是农地产权制度模糊，更不可认为是中央立法机关“有意而为”的制度模糊。因为自改革开放以来，中央立法机关一直试图在法律制度层面完善农地所有权的归属，至目前已经达到了明确它的目的——“农村土地归农民集体所有”，农民集体又包括“村农民集体”、“村内农民集体”和“乡镇农民集体”。
第二，不可将“未完成确权登记”与“制度模糊”或“有意的制度模糊”混为一谈。前文已述，相关法律文本已对农地权属作了明确规定，但这样是远远不够的，因为中国农地产权归属早已分化成为地方性知识，还须依靠确权登记才能最终确定每一块农地的产权归属。但是，改革开放以来我国一直没有真正完成过农村土地产权的确权登记工作，这就使得具有普遍约束力的法律规定悬在半空而未接地气。消除这一缺陷的办法就是要在全国范围内加快推进农村集体土地的确权登记工作。但在确权登记工作完成之前，肯定会有个别地块因为未经确权而存在权属模糊问题，若将它说成是产权制度模糊也是极其错误的。
第三，不可将“农民集体”法律人格虚置问题说成是“制度模糊”或“有意的制度模糊”。从法理上说，既然法律明确规定了农民集体是农村集体土地所有权的主体，也就意味着法律赋予了其民事权利能力。但更为关键的是，它还必须具备民事行为能力，即要有自身的意思形成与表达的机制与方式才能成为真正的民事主体，才有保护其土地权利的能力。然而就是在这一个关键点上，我国立法存在一定的缺陷，即所规定的集体土地所有权的行使主体要么“无能”、要么“不能”代表农民集体的意志和利益，加上严重的行政干预［］，导致实践中多以村委会的意思表示（甚至是村干部的个人意志）来取代、代替农民集体的意思表示，以至产生了严重的委托-代理困境问题等。［］这一问题本属于农民集体法律人格之虚的范畴，不可将其误说成是有意的制度模糊。但何·皮特(2008：第94、67页）就犯了这样的错误，如他认为：“既然党的政策和条例已经明文规定，农村集体依法拥有土地的所有权，那么为什么集体土地的所有权还是具有一定的模糊性呢？对此我的回答是，因为自然村（即生产队）并不具有保护其土地的任何权利。”
中国乡村发现网转自：中国土地科学 2014年28卷第6期
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