摘要：自20世纪80年代开始土地流转以来，就出现了土地所有权、承包权和经营权分离的现象，客观上要求在制度上进行创新。从“两权分离”到“三权分置”是农村土地制度改革的逻辑必然。“三权分置”的重点是强化土地经营权，在法律上应该界定其为用益物权。具体到操作层面上，建议界定土地经营权物权成立的条件；修改相关法律法规；设置土地经营权物权化的底线，即不能动摇农民集体所有权人的地位，不能损害承包人的利益。
关键词：三权分置；制度创新；土地经营权；用益物权
本文系国家自然科学基金国际合作项目“变化市场中农产品价值链转型及价格、食品安全的互动关系——以蔬菜、渔产品和乳制品为例”（项目编号：71361140369）及教育部人文社会科学研究项目“财产权市场化、成员权二元化与农村基层治理转型研究”（项目编号：15YJA790013）的研究成果。
2017年中央一号文件指出：“落实农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权‘三权分置’办法”，意味着中央政府即将出台农村土地“三权分置”的具体操作办法。这就需要在理论层面厘清一些重大问题，以便为操作层面的推进打下基础。
一、从“两权分离”到“三权分置”是农村土地制度改革的逻辑必然
农村土地“三权分置”思想，是2013年7月习近平视察武汉农村产权交易所时提出的，2014年中央一号文件正式以国家政策的形式发布。那么，这一政策思路提出的背景是什么？
始于20世纪80年代初期的农村改革，以承包的形式把集体所有的土地分配到户，农民获得了承包经营权，形成了以家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制，并被纳入1993年版宪法修正案，农村土地所有权和承包经营权的“两权分离”制度在法律上得以确立。之后，农民的这一权利在政策上不断强化，直到2002年通过的《农村土地承包法》规定“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”，农民的这一权利在法律上得到了进一步保护。
但是，由于家庭劳动力的丰裕程度差异较大，在这一制度确立的初期就存在着土地代耕乃至于后来称之为“流转”的现象。为此，1984年中央一号文件就提出“鼓励土地逐步向种田能手集中”；1993年中央十一号文件，在提出土地承包期延长30年的同时，提出“允许土地的使用权依法有偿转让”，从而确立了“二轮”承包期内土地流转的政策框架；2002年的《农村土地承包法》第十条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”；2005年1月，农业部发布了《农村土地承包经营权流转管理办法》，规定了具体的流转方式和政府管理办法。土地流转的政策、法律框架逐渐完善。2007年3月全国人大通过的《物权法》把农民的土地承包经营权界定为“用益物权”，使农民的这项权利得到了法律保护，进一步促进了土地流转。2008年召开的中共十七届三中全会提出：“建立健全土地承包经营权流转市场……允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。”2013年召开的中共十八届三中全会指出：“完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。”这里的收益，当然包括流转承包土地所获得的收入。此外，新世纪以来的14个中央一号文件也大都提出了推进本年度土地流转的举措。
从本质上看，土地流转就是承包权和经营权的分离，就是承包人把属于自己的经营权以有偿的方式让渡给他人的过程。从表1可以看出，30多年来，土地流转政策演进和完善的过程，就是对承包人权益保护不断全面深化的过程；同时，也是不断提高土地规模经营水平、不断提高农业生产能力的过程。从1984年中央一号文件“鼓励土地逐步向种田能手集中”，1993年中央11号文件“允许土地的使用权依法有偿转让”，到2001年中发18号文件“农户……有权依法自主决定承包地是否流转和流转的形式”，以及2002年出台的《土地承包法》和2007年出台的《物权法》对农民土地承包经营权及其流转的保护，再到2014年中央一号文件“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”，农民对于承包土地的权能不断扩大，国家对这一权能保护的力度也不断增大。
从现实中看，只要出现土地流转现象，就存在着土地所有权、承包权和经营权的分离问题，就存在着转入土地经营者的权益保护问题。实际上，自20世纪80年代土地流转还仅仅是个别现象的时候，转出方和转入方的权益纠纷就开始出现并随着流转比例的扩大而增加。不仅如此，由于转入方的法律地位不明确，从而缺乏长期投资预期，大部分一年签一次合同，对土地往往采取掠夺性使用方式，更无法进行农田基础设施建设。
早在2008年前后，一些地方就开始了农村土地承包经营权抵押贷款试点，农业部推行的29个农村土地制度改革试点县也大都包含这项内容。但即使在试点地区，这项工作也很难推进，除非地方政府成立的担保机构能够完全消除金融机构的风险，不然这样的试点也就失去了意义。而福建、浙江等南方集体林区的林权抵押贷款却进展顺利。不管林地流转还是农地流转，其实质都是经营权的让渡，同样是流转后经营权的抵押，为什么林权抵押受到金融机构的认可，而农地经营权的抵押却受到排斥？其根本原因在于，经营权抵押的实质是土地产出物的价值。林木的显著特点是长期性，评估机构便于评估，贷款人还不上贷款时，金融机构也便于处理。而农地上生长的作物具有极强的季节性，自然风险和市场风险都较大，并且如前所述转出方和转入方大都是一年签一次合同，或者即使所签合同是长期的，土地租金也是一年一交。这种状况对于金融机构而言风险太大，从而造成了土地经营权难以实现抵押的困境。
2009年以后，全国土地流转面积占家庭承包经营总面积的比例在十位数的基础上一路攀升，2014年、2015年、2016年分别达到了30.4%、33.3%和35%。土地流转后形成的专业大户、家庭农场、农民专业合作社、农业企业等新型经营主体是中国农业现代化的重要力量，对一般农户起到引导、示范和带动作用，意义十分重大。截至2015年底，全国由于土地流转而形成的30亩以上的专业大户（家庭农场）达到1052.1万户①，农民专业合作社153.1万家②，农业产业化龙头企业12万家。这些新型农业经营主体是商品农产品供给的主体，也是中国农业现代化的核心主体。但在“两权分离”的政策、法律框架下，这些主体经营转入土地的权益无法得到全面保护，积极性不能得到充分发挥，严重影响着中国农业现代化的进程。这就在客观上提出了把经营权从承包经营权中独立出来赋予单独的权能，进而强化和保护经营权的要求。
可见，农村土地所有权、承包权和经营权的“三权分置”是大势所趋，也是农业现代化的迫切需要。理论研究认为，细分的地权结构可以通过作用于农业生产要素的经济效率来影响现代农业的发展。③当前，中国农业正处于发展方式转型的大变革时期，作为基本制度之一的土地产权制度的演化，不仅决定着变革的方向，还决定着发展方式的转型能否顺利推进，决定着中国农业现代化道路的基本走向。
二、“三权分置”的内涵和重点
2013年7月，习近平视察武汉农村产权交易所，首次提出了“三权分置”的政策构想；在2013年中央农村工作会议上，习近平进一步阐述了这一思想；2014年中央一号文件提出了“三权分置”的政策思路，即“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”；2015年中央一号文件、2016年中央一号文件对此都有明确的要求；2016年10月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称《意见》）；2017年中央一号文件再次明确要求“落实农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权‘三权分置’办法”）。
从上述文件尤其是《意见》看，农村土地“三权分置”在政策上包括三方面内容。
第一，坚持农村土地集体所有权的根本地位。这是由我国的社会主义制度所决定的，不能因改革而动摇集体所有权的地位。习近平指出：“农村土地集体所有权是土地承包经营权的基础和本位。坚持农村基本经营制度，就要坚持农村土地集体所有。”④“不管怎么改，不能把农村土地集体所有制改垮了。”⑤据统计，2008年全国村级集体所有耕地占总集体耕地面积的39%，村内各农民集体所有(主要指村民小组级)的耕地占60%，乡镇集体所有的耕地占1%。⑥ 我国农村土地集体所有制是历史形成的，它兼顾了国家、集体、农民等各个方面的利益，是符合我国国情的有效制度安排。作为土地的所有者，农民集体的权能主要是对承包地发包、调整、监督、收回等。《农村土地承包法》第十二条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包。”发包权是农民集体作为土地所有者权能的最高体现，任何组织和个人不得非法干预；如果遇到因自然灾害等因素造成土地损毁或承包人自愿申请时，农民集体可以对承包人的承包土地进行适当调整；有权对承包人和经营人对土地的使用行为进行监督，对土地非正常使用、非农化、损毁耕地、抛荒性行为进行纠正甚至收回承包地。从现实操作中看，农村土地集体所有权能的行使者在村一级一般为村党支部和村委会，在村民小组一级一般会成立一个代行管理职能的小组或委员会。
应该注意的是，农村土地集体所有和集体经济是两个维度的概念。按照2016年12月26日中共中央、国务院发布的《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》的表述，“农村集体经济是集体成员利用集体所有的资源要素，通过合作与联合实现共同发展的一种经济形态，是社会主义公有制经济的重要形式”。集体经济的内容，除了土地外，还包括森林、山岭、草原、荒地、滩涂等资源性资产，以及经营性资产和非经营性资产。从全国58万个村看，2015年当年无收益的村占55.3%，当年收益额为5万元以下的村占21.7%，年收益5万元以上的村仅占23%。⑦这种状况影响着农村集体经济组织职能的发挥，但不影响农民集体行使对集体土地的各项权能。
第二，严格保护农户承包权。土地承包权是农民作为集体组织的成员而天然获得的权利。《农村土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”根据相关政策法律，承包集体土地的农户有权自主组织生产经营活动，有权处置土地产出物；有权流转承包的土地并收取相应费用；当承包地被依法征用、占用时，有权依法获得相应的补偿。中共十七届三中全会指出：“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。”也就是说，农民对于所在集体组织的土地承包权是长期而有保障的。然而，现实中侵犯农民合法承包权益的行为时有发生，比如有些地方还出现过土地流转者潜逃的行为，不仅租金无处讨回，经流转者整理后连片的土地如何重新分配到原承包户也是很复杂的工作。可见，农户承包权的保护仍然需要强调并严格执行相关政策。
第三，加快放活土地经营权。《意见》的贡献之一是首创了“土地经营权人”的概念，意指土地流转关系中的转入方，即土地的具体经营者。如果土地没有流转，则承包权和经营权没有分离，则为“承包经营权人”，而不是“经营权人”。根据《意见》，放活土地经营权主要包括6个方面内容：其一，土地经营权人对流转土地依法享有在一定期限内占有、耕作并取得相应收益的权利。除非流转合同另有规定，土地经营权人有权在流转的土地上种植相应作物并获取收益，土地所有权人和承包人不得干预经营权人的合法经营行为。其二，经承包农户同意后，土地经营权人可依法依规改良土壤、提升地力，建设农业生产、附属、配套设施，如在合同到期或强行终止后这些设施仍在继续发挥作用，可以依照合同约定或协商获得相应补偿。其三，经承包农户同意，土地经营权人可以再流转土地经营权或依法依规设定抵押，但须向农民集体书面备案。其四，经承包农户同意，土地经营权人可以流转土地入股企业或合作经济组织。其五，土地经营权人有权在流转合同到期后按照同等条件优先续租承包土地。其六，流转土地被征收的，地上附着物及青苗补偿费应按照流转合同约定确定其归属。
在上述三方面内容中，放活经营权是《意见》的重点，尽管《意见》并没有明确指出这一点。这是因为：首先，2002年出台的《农村土地承包法》尽管设置了“土地经营权流转”一节，但所规定的主要是流转的方式、主体、发包方和承包方的责权利等，没有涉及土地流转后转入方即经营权人的权利。《意见》中农村集体所有权人和承包人的权利，在《农村土地承包法》中基本都有体现。其次，2005年1月，农业部发布了《农村土地承包经营权流转管理办法》，规定了土地受让方即经营权人的责权利，但更多的是限制和责任，如“受让方应当具有农业经营能力”“受让方应当依照有关法律、法规的规定保护土地，禁止改变流转土地的农业用途”等等，完全规定经营权人权利的，只有一条，即“受让方在流转期间因投入而提高土地生产能力的，土地流转合同到期或者未到期由承包方依法收回承包土地时，受让方有权获得相应的补偿”。经营权人的其他权利，只能在责任条款中看到，如“受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意”，可见经营权人可以将转入的土地再流转，并且即使这样，土地经营权人的权利也很有限。再次，现实中对土地经营权人的限制较多，如一些地方要求经营权人预交相当于半年到一年租金的风险金或保证金，大大增加了经营权人的经营负担，而土地经营权的抵押贷款仅仅在某些试点地区推行。最后，很多地方性规定或做法不利于对土地经营权人权利的保护。例如，大部分地区都要求专业大户领办农民专业合作社，而一般农户以土地经营权入股时则要求合作社保底分红，即先保证相当于土地流转费用的“底”，年终有盈余时再进行二次分红。这样的规定严重侵害了大户的权利，也使其领办的合作社难以规范发展。道理很简单，合作社就应该共担风险，“保底”相当于成员在入股时就知道了基本收益，使合作社的风险转嫁给少数核心成员，从而人为造成了合作社的不规范，也损害了土地经营权人的利益。有些地方，当地村民看到土地经营者赚了钱，就设置各种障碍，迫使经营权人不得不放弃部分利益。这些都是土地经营权人的权益得不到保障的表现，但根子上还是土地经营权没有在法律上得到保护。
在“三权分置”框架下，核心问题之一就是土地经营权的性质，即土地经营权究竟是物权还是债权？相当一部分学者认为土地经营权是债权。例如，有的学者认为，土地经营权是经济学术语，不是法律概念，“受制于物权法定原则，按照现行法律，土地经营权只能是债权，不颁发权属证书，不进行确权登记。土地经营权主要是基于租赁合同产生的，内容和期限由双方谈判确定的”⑧；还有学者认为，根据现行法律，土地经营权不能是物权，只能是债权⑨。但也有一部分学者认为，土地经营权属于物权性质。例如，有的观点认为，土地承包经营权是集体成员基于身份资格取得的土地使用权。土地承包经营权人可以自愿有偿流转，在其土地承包经营权上创设土地经营权。因此，土地经营权是一种用益物权性质的权利⑩；还有人认为：“在‘三权分置’的法律实践中，现在特别需要的，是将中央文件提到的经营权这一权利依法确定为物权”，“如果立法不能将土地经营权物权化，那么这样的立法或者修法都没有什么意义，因为非物权化的土地经营权在我国立法中已经有明确规定了”。{11}
笔者认为，从土地承包经营权中分离出来的土地经营权应该是用益物权。理由如下：首先，《农村土地承包法》规定了转包、出租、互换、转让、入股等5种土地流转模式，以入股到农民专业合作社为例，显然合作社由于成员以土地承包经营权入股而获得了经营权。该成员的出资额也是经全体成员讨论并同意后，以当地土地流转价格为基础确定，规范的合作社都是这样操作的。{12}按照《农民专业合作社法》第四条规定：“农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任。”也就是说，成员以土地承包经营权入股形成了合作社财产的一部分，合作社享有经营权并对其具有占有、使用和处分的权利，并以包括成员入股的土地经营权在内的财产对债务承担责任。如果经营权仅仅是债权，则不可能具有上述功能；合作社也不可能对入股的土地经营权行使上述权利。其次，《物权法》出台时，土地所有权、承包权、经营权三权尚未分置，这是形势使然，绝不能用2007年出台的《物权法》来限制10年以后农业的改革和发展，相反，应该适应新形势、新要求，适时对《物权法》进行修改。再次，根据《物权法》，土地承包经营权是用益物权，那么，从法理上看，其分离出来的权利就不能物权化，否则二者对立，违背了一物一权的基本原则。有学者认为，物权具有排他的效力，同一物之上不得设立性质相互矛盾的两项物权。{13}问题在于，作为用益物权的土地承包经营权，与《物权法》所确立的其他用益物权，如建设用地使用权等不一样，它是农民作为农村集体成员而天然获得的一项权利，从而不同集体组织成员能够承包的土地数量是不一样的。因此，如果由于流转的需要，把承包权和经营权分开，前者实际上是成员权{14}，后者的权利是无法与前者相抗衡的。还有学者认为：“在承包与经营两权分离之后，承包权则更多表现为占有、处置权，以及在此基础上衍生出的多重权益，典型的如继承权、退出权等，相应的经营权更多表现为耕作、经营、收益以及其他衍生的多重权益，如入股权、抵押权等。”{15}可见，土地承包权和经营权并不是矛盾和排他的，经营权人的权利可以独立成立。
三、对于落实“三权分置”的几点建议
目前，中国农业发展正处于大转型、大变革时期，多种形式的规模经营，资本、科技、金融等现代要素引入将成为不可阻挡的大趋势，为此，必须对土地制度进行相应变革，以便使土地要素能够和资本、科技等现代要素相融合。截至2015年底，土地流转数量占家庭承包总量的比例达到33.3%，农村土地“集体所有、家庭承包经营”向“集体所有，家庭承包，多元经营”转化的态势已经十分明显，农村土地所有权、承包权和经营权“三权分置”已经成为常见现象。在这种情况下，三权应该如何分置，分置后三权如何界定和保护，《意见》的出台确立了改革的原则和方向，在操作层面还需要修改相关法律法规或者出台具体实施办法。
第一，界定土地经营权物权成立的条件。从理论上讲，只要发生了土地流转现象，就存在着承包权和经营权的分离，土地经营权就成立了。但通过法律等手段界定经营权的性质，就是为了赋予其实际的效能，如抵押贷款、经营人投资保护、国家政策支持等，这就需要界定其成立的条件，如流转期限、流转价格、租金交付的时间等，如果期限过短，如半年或一年，则受让人对土地经营的责任、权利和义务在流转合同上注明就可以了，土地经营权完全是一种债权，受《合同法》及相关法律的保护。如果流转期限过长，则会出现经营人的投资、抵押贷款等需求，则具有物权性质，其责权利则需要在其他相关法律上予以明确。由于各地的情况千差万别，土壤条件、经营结构等存在着差异，土地流转5种形式对期限的要求也不完全一样，但为了规则的统一性，建议流转期限3年以上的土地经营权才具有物权性质，需要在法律上专门界定。当然还应该有其他条件，比如亲朋、邻里之间的代耕代种，不需要支付租金或租金很低，不是市场化行为，则不存在经营权物权化的问题。
第二，修改相关法律法规。包括《物权法》《农村土地承包法》《农村土地承包法实施条例》《农村土地流转管理办法》等，也包括金融部门有关贷款抵押、质押的法律、法规、制度等。要明确土地经营权的用益物权性质，及其与其他用益物权的区别，尤其是与土地承包权用益物权的区别；土地经营权具有哪些权能，以及拥有这些权能的条件；土地经营权和所有权、承包权之间的关系；土地经营权到金融机构抵押质押的条件及操作办法等。
第三，“三权分置”、土地经营权物权化要有底线，就是不能动摇农民集体所有权人的地位，不能损害承包人的利益。具体说来，经营权人对土地的再流转和抵押，需要经过所有权人和承包权人的同意，行为发生后需要到所有权人处备案；土地流转期限结束后，经营权人是否需要把土地恢复原状，要经过承包权人的同意，或者在流转合同上事先约定；经营权人由于使用不当造成土地损毁的，要予以赔偿或承担法律责任；等等。
作者简介：孔祥智，中国人民大学农业与农村发展学院教授、中国人民大学国家发展与战略研究院研究员
中国乡村发现网转自：《中国特色社会主义研究》杂志2017年第3期
(扫一扫，更多精彩内容！)
